臺灣雲林地方法院民事判決
111年度訴字第507號
原 告 陳俊翰
訴訟代理人 廖晉瑩律師
被 告 林志宗（即林仲甫之繼承人）
林玲如（即林仲甫之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年1
1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人林仲甫於雲林縣○○鎮○○段000地號土地(權利範圍8分之1)上，由雲林縣虎尾地政事務所於民國00年以00虎地普字第000000號收件，民國86年5月9日登記，債權額比例全部，擔保債權總金額新臺幣70萬元，存續期間自86年5月6日至87年5月5日，清償日為87年5月5日之抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地之 抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權， 自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄 （最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。本件原 告主張其所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地、權利範圍8 分之1，經雲林縣虎尾地政事務所於民國86年以虎地普字第0 00000號收件，於86年5月9日登記，設定擔保債權總金額新 臺幣（下同）70萬元之抵押權所擔保之債權已清償，縱未清 償亦已罹於時效，且逾5年之除斥期間，抵押權人林仲甫及 其繼承人均未實行系爭抵押權，故系爭抵押權已因除斥期間 經過而消滅，且系爭抵押權擔保之債權並不存在，然系爭抵 押權登記迄未塗銷，而妨礙原告所有權之行使，爰依民法第 767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記等情，係 屬因不動產之物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本 院自有管轄權。
二、次按人之權利能力，始於出生，終於死亡；有權利能力者， 有當事人能力，民法第6條、民事訴訟法第40條第1項分別定 有明文。林仲甫於98年6月17日即起訴前已死亡，自已無當
事人能力，依法應由林仲甫之法定繼承人繼承，故原告起訴 理應將林仲甫之繼承人林志宗、林玲如等人列為被告，惟原 告仍將林仲甫列為被告，嗣於起訴後查明林仲甫已於起訴前 死亡，乃變更追加林志宗、林玲如等人為被告，並撤回對於 林仲甫之起訴等情，有除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人 戶籍謄本及民事變更訴之聲明及陳報一狀、言詞辯論筆錄在 卷可稽（本院卷第33-41頁、第156頁），此部分應解為對訴 訟當事人起訴時之補正，故訴訟當事人之被告係為林志宗、 林玲如，並無所謂訴之變更、追加、撤回問題，先予敘明。三、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告為雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有 權人，權利範圍8分之1，惟系爭土地前於86年5月9日經被告 等之被繼承人林仲甫(下稱林仲甫)設定擔保債權總金額為70 萬元之抵押權，債務人為陳萬居，設定義務人則為鎮鳴營造 有限公司，存續期間自86年5月6日至87年5月5日，清償日為 87年5月5日(下稱系爭抵押權及系爭擔保債權)。 ㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權，債務人陳萬居已於數年前清 償完畢。再者，該抵押權之存續期間自86年5月6日至87年5 月5日，清償日為87年5月5日，則系爭抵押權所擔保之債權 自87年5月5日起算15年，已於102年5月5日因時效完成而消 滅，且於時效完成後，被告亦未於5年內即於107年5月5日前 實行抵押權，據此，依民法第880條之規定，系爭抵押權業 於107年5月5日歸於消滅，爰依民法第767條第1項中段規定 ，提起本訴等語，並聲明：如主文第一項所示。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，原告雖主張系爭 抵押權所擔保之系爭債權，債務人陳萬居已於數年前清償完 畢云云，惟並未就上開有利於己之事實，提出任何具體事證 供本院審酌及調查，揆諸上述說明，原告之上開主張自難憑 採。
㈡按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務；因繼承、強制執行、徵收、法院 之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者 ，應經登記，始得處分其物權；以抵押權擔保之債權，其請
求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其 所有權者，得請求除去之，民法第1148條第1項前段、第759 條、第880條、第767條第1項中段分別定有明文。經查，原 告主張系爭土地設定系爭抵押權擔保予林仲甫，嗣林仲甫已 於98年6月17日死亡，現餘繼承人為被告林志宗、林玲如， 而被告林志宗、林玲如並未就系爭抵押權辦理繼承登記等事 實，已據其提出系爭土地登記第一類謄本、林仲甫之除戶戶 籍謄本、繼承系統表及其全體繼承人之戶籍謄本為憑（見本 院卷第15-16頁、第35-41頁），並有本院98年度司繼字第13 2號陳報遺產清冊事件全卷資料可佐，依上開公文書之相關 記載，堪認原告主張之此部分事實為真實。又系爭抵押權之 存續期間為86年5月6日至87年5月5日，清償日為87年5月5日 ，有系爭土地登記第一類謄本存卷可佐（本院卷第15-16頁 ），足見系爭抵押權所擔保之債權清償期已於87年5月5日屆 至，則依民法第125條規定，林仲甫此部分債權之請求權於1 5年間不行使而消滅，是上開債權之消滅時效已於102年5月5 日完成，而林仲甫及其繼承人於107年5月5日前並未實行系 爭抵押權，有系爭土地登記第一類謄本、本院民事紀錄科查 詢表、索引卡查詢-當事人姓名查詢等附卷可稽（見本院卷 第15-16頁、第79-85頁），依民法第880條規定，系爭抵押 權已經消滅。綜上，本件被告因繼承而取得系爭抵押權，尚 未辦理繼承登記，且系爭抵押權於被告繼承後業已消滅，惟 系爭抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害原告對於 系爭土地之所有權行使，故原告請求被告就系爭抵押權辦理 繼承登記後並塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據。 ㈢從而，原告依繼承之法律關係及民法第759條、第767條第1 項中段等規定，訴請被告應就被繼承人林仲甫所遺系爭抵押 權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理 由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊方法及所用之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 黃偉銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 鄭蕉杏