臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度訴更一字第3號
原 告 張燿宗
訴訟代理人 周銘皇律師
被 告 苗栗縣通霄鎮公所
法定代理人 徐新淵
訴訟代理人 陳永喜律師
列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國111年11月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定代理人原為 陳永賢，嗣變更為徐新淵，有被告提出之苗栗縣政府111年4 月12日府民行字第1110067287A號函在卷可稽。而被告業於1 11年11月23日當庭具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查原告於民國111年3月10日具狀變更訴之聲明第1項為：被 告應將原告所有坐落於苗栗縣通霄鎮通平段1412、1433-2、 1433-5、1435-2、1338、1339地號土地（下分稱1412、1433 -2、1433-5、1435-2、1338、1339土地，並合稱系爭土地） 上如附圖所示編號A1部分，面積159.96平方公尺、A2部分， 面積69.59平方公尺、A3部分，面積205.26平方公尺、C1部 分，面積28.94平方公尺、C2部分，面積16.21平方公尺、D1 部分，面積14.09平方公尺、D2部分，面積15.40平方公尺、 G1部分，面積12.8平方公尺、G2部分，面積15.30平方公尺 之地上物（下合稱系爭地上物）拆除，將占用土地返還原告 （見本院卷第209頁）。經核上開聲明之變更，係為特定請 求被告拆除地上物之面積及位置，乃係補充事實上之陳述， 並未變更訴訟標的，揆諸首開規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告所有，被告未經原告同意，即於 1412、1433-2、1433-5、1435-2土地上如附圖所示編號A1、 A2、A3、C1、C2、G1、G2部分興建道路（下合稱系爭道路） ，並於1338、1339土地上如附圖所示編號D1、D2部分興建排 水溝（下合稱系爭排水溝），無權占用系爭土地。為此，爰 依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求被告拆除系爭 地上物，並將占用之土地返還原告等語。並聲明：（一）被 告應將原告所有系爭土地上如附圖所示之系爭地上物拆除， 將占用土地返還原告。（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭地上物包含系爭道路及系爭排水溝，然道路 之設置除主要供公眾通行之道路部分，對於道路之排水及擋 土防護設施等，均屬道路工程之範圍，是兩側之排水設施既 係基於維護通行目的而施作，仍屬道路之範圍。系爭道路供 公眾通行使用已有20年以上，而通行期間所有權人並未阻止 ，且係供不特定多數人通行之必要，有地方耆老意見書、附 近住戶之連署書及系爭土地83年、89年、99年之空照圖可證 ，且如附圖所示編號C1、C2、G1、G2、D1、D2部分為鎮安路 之一部分，供沿路眾多居民通行，足見系爭道路確為既成道 路，具公用地役關係；而系爭排水溝興建已超過10年之久， 是系爭道路之公用地役關係，自應及於系爭排水溝，故原告 自不得請求拆除系爭地上物。至苗栗縣○○000○00○00○○○道○○ 0000000000號函雖稱系爭道路至今尚無土地所有權人或行政 機關申請審認是否為既成道路云云，然被告業於110年5月26 日、同年9月24日函請苗栗縣政府協助認定，故被告不同意 苗栗縣政府前開意見等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告 之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地為原告所有，被告於1412、1433-2、1433 -5、1435-2土地上如附圖所示編號A1、A2、A3、C1、C2、G1 、G2部分興建系爭道路，並於1338、1339土地上如附圖所示 編號D1、D2部分興建系爭排水溝等節，業據原告提出土地登 記謄本、地籍圖、空拍圖、現場照片在卷可考（記本院卷第 21-37頁），且為被告所未爭執，堪信為真實。四、原告另主張被告應拆除系爭地上物返還占用土地，則為被告 所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：（一）系爭 排水溝是否已存有公用地役關係？（二）系爭道路是否已存 在公用地役關係？（三）原告主張被告應拆除系爭地上物， 並將占用土地返還原告，是否有理由？ 茲分述如下：（一）系爭排水溝是否已存有公用地役關係？
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（ 參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45 年判字第 8號及61年判字第435號判例）。次按既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所 為年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據 時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400 號解釋理 由書參照）。又按「所謂公物，乃經提供公用，直接用以 達成特定公目的，適用行政法之特別規定，而受行政機關 公權力支配之物，即係指直接供公的目的使用之物，並處 於國家或其他行政主體所得支配者而言。公物以有體物為 原則，但不以單一物體為限，尚及於設施及場所。公物之 成立，有出於法律行為者，亦有出於事實狀態而成立者， 私人所有物成為公物之標的，私人仍保有其私法所有權， 惟其所有權受有公法之特別約制，產生公法役權，所有人 在公物之特定公目的範圍內，必須容忍公物之使用。除法 律另有規定者外，所有人仍得以買賣或贈與方式讓與之， 惟無論原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的之處 置…然為達成公益目的，基於土地之特性（如不增性與不 可移動性），認私有土地可成立公用地役之關係，限制其 使用，實有對土地所有權賦予社會拘束義務之性質，其實 際運作仍不能違反「過當禁止」之原則，為確保憲法所有 權保障之核心，則私人土地供水路等排水設施使用之事實 ，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而供公眾使用 ，其性質與司法院釋字第400 號解釋理由書所指之既成道 路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似 ，應可類推適用…按所有人於法令限制之範圍內，得自由 使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第 765 條定有明文；依上揭規定，所有人就物行使所有權並 非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用 、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按公用地 役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定 公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質 之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要件為：（ 1 ）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時。（2 ）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事。（3 ）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復
記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要 件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件…而系 爭土地既已成立公用地役關係，則在此公用地役關係存續 中，於公用目的範圍內，無侵權行為損害賠償及不當得利 之情事…」（臺中高等行政法院105 年度訴字第104 號行 政判決見解足資參考）。準此，前開司法解釋雖係針對既 成道路，成文法律並無明文規定，惟私人土地供水路等排 水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必 要，而供公眾使用，其性質與司法院釋字第400 號解釋理 由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公 眾通行之性質相似，應可類推適用。又按土地所有人不得 妨阻由鄰地自然流至之水，民法第775 條第1 項定有明文 。查本件為涉及私人土地設立系爭排水溝，揆諸前揭說明 ，因認得類推適用前開釋字關於公用地役關係之認定。 2.觀系爭排水溝之現場照片：系爭排水溝位於系爭道路之周 邊，可輔助系爭道路排水等節（見本院卷第37頁）；次觀 由系爭土地鎮民代表葉啟森所出具地方耆老意見書；系爭 排水溝提供公眾排水迄今，年代久遠，20年未曾間斷乙節 ，足見系爭排水溝輔助系爭道路排水，避免積水，已屬經 歷之年代久遠而未曾中斷，且至少已有20年，應符合前開 司法院釋字400 號理由書所揭示：「經歷之年代久遠而未 曾中斷」「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之 要件。又被告辯稱系爭排水溝，最初流經之時間已不可考 ，應已經相當之時間等節，原告對此亦未反對，且亦未提 出系爭排水溝形成之時間，且依照原告自己之主張，亦表 示系爭排水溝在被告施設改善工程前，即已存在。又原告 於78年間即已取得系爭土地所有權，自已得悉其上存有系 爭排水溝之存在，堪信原告不僅未阻止被告排水，迄今仍 未阻止其他不知名之人使用系爭排水溝排水，亦徵原告不 阻止公眾任意使用系爭排水溝，而與前開司法院釋字第40 0 號理由書所揭櫫：於公眾排水之初，土地所有權人並無 阻止情事之要件相符。況如准予原告請求拆除既存系爭土 地上之系爭排水溝，恐將造成該區域原先之水流無處排放 ，恐亦損及原告自己本身之利益，亦與前開司法院釋字第 400 號理由書所載：須為不特定之公眾排水所必要，而非 僅為排水之便利或省時之要件相牟。是系爭排水溝既與前 開司法院釋字第400號解釋理由書之三項要件相符，揆諸 前揭說明，可類推適用成立公用地役關係，且不以登記為 成立要件，原告之所有權行使，自應尊重公用地役關係， 而有容忍公物使用之義務。
（二）系爭道路是否已存在公用地役關係？
1.按本法用詞，定義如下：一、公路：指國道、省道、市道 、縣道、區道、鄉道、專用公路及其用地範圍內之各項公 路有關設施。……七、鄉道：指聯絡鄉（鎮、市）間交通及 鄉（鎮、市）與村、里、原住民部落間之道路；本法所稱 公路主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府 ；在縣( 市) 為縣( 市) 政府；市道、區道之養護，由直 轄市公路主管機關辦理；縣道、鄉道之養護，由縣（市） 公路主管機關辦理，為公路法第2 條、第3 條、第26條第 2 項本文明文規定。次按行政機關認定私人所有之土地為 具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的 ，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因 長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其 所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不 得違反供公眾通行之目的；土地所有人於上述公用目的範 圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之 通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行 為，土地所有人亦應容忍（最高行政法院100 年判字第43 3 號判決、最高法院101 年台上字第2043號民事判決要旨 可資參照）。
2.經查，系爭1412、1433-2、1435-2土地上有寬約10公尺柏 油材質之系爭道路，可供汽車通行，履勘時亦有車輛會車 ，與前開道路接近70度交會處有寬約3公尺，最寬達6公尺 之水泥及柏油系爭道路一部分（靠近交會處為水泥，其餘 為柏油），可供車輛通行使用，履勘時亦有車輛通過。系 爭1338、1339土地上有寬約3公尺之柏油道路，名為鎮安 路，現供公眾通行使用，履勘時均有人車通過，其上有道 路標線，靠近北側之部分並無標線，為前開鎮安路之延伸 ，業據本院協同苗栗縣通霄地政事務所至現場履勘拍攝現 場照片，並測繪系爭地上物於附圖上，且為兩造所未爭執 ，堪信為真實。堪認如附圖系爭道路為鎮安路及其分支， 屬前揭公路法上之公路，且系爭道路現鋪設有水泥、柏油 ，而為道路之型態存在，現供車輛合法通行使用。觀84年 、89年之空照圖並比對現空照圖：84年、89年即存在有鎮 安路道路，且與現行道路所示同一處之道路寬度、形狀大 致相同，甚彎曲弧度亦極為相似等節，有84年、89年、11 0年6月25日空照圖在卷可考（見本院卷第141、143、1453 5 頁）。再比對前開地方耆老意見書載：供公眾通行迄今 ，年代久遠，20年未曾間斷等節堪認系爭道路為鎮安路22 71巷道路早自80年前起即供不特定之公眾通行至今，顯見
其通行年代久遠。況原告於78年間，取得系爭土地，對於 80年存在系爭道路，必知之甚詳，亦未見其曾有阻止系爭 道路供公眾通行之情事。更何況系爭巷道路已編列為公路 ，鋪設有柏油，長期有公眾通行，原告自不能不知公眾使 用之情事，卻迄今長達30餘年未曾異議，揆諸前揭說明， 堪認系爭道路已屬既成道路，而存在公用地役關係。（三）原告主張被告應拆除系爭地上物，並將占用土地返還原告 ，是否有理由？
1.原告主張依民法第767 條第1項，請求被告拆除系爭地上 物，返還占用土地云云，惟系爭地上物已符合一定要件而 成立公用地役關係者，已如前述，其所有權人即原告對土 地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產 上之利益，原告自不得主張物上請求權，任意請求被告拆 除系爭地上物，自亦不能請求回復原狀。
2.按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有 權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧 牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償 ，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償 ，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償 其損失，固經司法院釋字第400號解釋在案。惟既成道路 之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法 上之權利義務（最高法院88年度台上字第3479號裁定意旨 參照）。準此，原告是否應就系爭地上物因成立公用地役 關係部分，申請辦理徵收補償，或由國家以其他方式補償 其損失，核非本件私法程序所得審究，茲難據此為何等有 利原告之論斷，是原告爭執被告未行徵收或公告等相關程 序，不影響本院前開判斷結論，附此指明。
五、綜上所述，因系爭地上物已成立公用地役關係，原告本於前 揭原因事實，基於民法第767條第1項訴請被告拆除系爭地上 物返還土地，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 民事第一庭 法 官 何星磊
以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 李宜娟