臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度重訴字第1號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 王崇陽
選任辯護人 徐宏澤律師
盧永盛律師
被 告 何冠緯
選任辯護人 林柏宏律師
鄭廷萱律師
被 告 楊植宇
選任辯護人 王聖傑律師
被 告 陳和中
選任辯護人 陳亮逢律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第6030號、第6195號、第6673號、111年度偵字
第563號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑陸年。扣案如附表編號20至21之毒品咖啡包、編號34至35所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號14至19、22至33、36至42所示之物均沒收。
甲○○共同犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表編號20至21之毒品咖啡包、編號34至35所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號14至19、22至33、36至42所示之物均沒收。
丁○○共同犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號8、12至13所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1至2、5至6、9至11所示之毒品咖啡包沒收均銷燬；扣案如附表編號3、4、7、12至13所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年。 犯罪事實
一、丙○○、甲○○、丁○○及乙○○均知悉含甲基安非他命、4-甲基甲 基卡西酮(俗稱喵喵)、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮（ 耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，分別係毒 品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所規定列管之第二 、三、四級毒品，丙○○、甲○○竟共同基於發起後主持犯罪組 織、製造第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，及 丙○○亦基於招募他人加入犯罪組織之犯意，自民國110年5月 間發起以製造毒品咖啡包對外銷售之製毒工廠模式欲牟利， 成立以實施最重本刑逾5年有期徒刑之製造毒品罪為手段， 具有持續性、牟利性之有結構性製毒集團組織。該販毒集團 之牟利方式及分工模式為，由丙○○負責提供製毒工廠運作所 需之一切資金、招募人員，甲○○則負責購入製毒工廠運作所 需之毒品原料，並提供製毒所需之技術，及負責對外銷售管 道，丙○○、甲○○並先購入製毒工廠運作所需之設備、材料， 嗣乙○○、丁○○經由丙○○之招募，各基於參與犯罪組織，及加 入上開製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，及 乙○○亦基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於110年5月間某 日加入上開製毒集團，嗣後乙○○招募綽號「孟孟」、「來恩 」之不詳人加入上開製毒集團，由甲○○提供其臺中市○○區○○ 路0段000巷0000號5樓住處為製毒工廠，乙○○、丁○○、「孟 孟」「來恩」等人則共同接續前開犯意聯絡，於上開工廠內 分別負責按照丙○○、甲○○之指示，將原料攪拌混和等方式調 配，再分裝成毒品咖啡包，直到同年6月9日，由乙○○又依照 丙○○指示，另承租臺中市○○區○○○街0號8-1室處所，改由該 地點作為製造毒品咖啡包之場地，眾人接續於該處所製毒直 至同年9月間，並製造扣案如附表編號1至2、5至6、9至11、 20至21所示之咖啡包完成。
二、嗣於同年9月24日，乙○○竟意圖營利，在眾人不知情之情形 下，另行起意而基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、 販賣第三級毒品之犯意，在網路上兜售內含上開第二級毒品 、第四級毒品成分之咖啡包及其自不詳處取得之含有第三級
毒品成分之咖啡包，在網路上與喬裝買家之員警聯繫約定時 間、地點等交易事宜，雙方約定買賣，乙○○即與喬裝買家之 員警相約於110年9月24日13時40分許，在苗栗縣○○市○○路00 00巷0號見面交易，乙○○到場後，上開喬裝買家之員警將其 逮捕後，乙○○販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第 三級毒品之行為因而未遂，當場對其搜索及由其帶同至臺中 市○○區○○里00鄰○○○街00號2樓之3、臺中市○○區○○○街0號8-1 室搜索後，扣得如附表編號1至6、9至11、20至21所示之毒 品咖啡包等物，而循線查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人乙○○、甲○○、丁○○於警詢所為之證述，為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，且被告丙○○之辯護 人於本院準備程序否認上開證人警詢筆錄之證據能力，公訴 人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159 條之2 例外 得為證據之情形，是依上開規定，證人乙○○、甲○○、丁○○於 警詢之證述，對於被告丙○○，無證據能力。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於各證人之 警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自 不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故本 判決所引用之證人警詢筆錄於認定被告乙○○、甲○○、丁○○違 反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。至被告於警詢時 就自己犯罪所為之陳述，對被告自己而言，屬被告之供述， 為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補 強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。復按前開 組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成 員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之 人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證 據。是有關被告乙○○、甲○○、丁○○涉犯製造毒品或販賣毒品 等犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能力之認定，自 無從依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定認定均無證 據能力。
三、除被告及辯護人所爭執上開證據之證據能力部分以外，其餘
本案判決所引用下列據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬 傳聞證據部分，因被告4人、辯護人及公訴人於本院言詞辯 論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦 無違法或不當之情況，是該等傳聞證據均具備證據能力。四、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告4人及辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○對於上開犯罪事實均坦承 不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片 、警方執行誘捕偵查現場照片、自願受搜索同意書、搜索筆 錄、不動產租賃契約書、服務費收據、搜索現場照片、苗栗 縣警察局執行同意搜索證明書、苗栗縣警察局扣押物品收據 /無應扣押之物證明書、數位證物勘察採證同意書、扣押物 品清單、苗栗縣警察局職務報告、苗栗縣警察局函檢附警詢 筆錄暨移送書、苗栗縣警察局刑事警察大隊員警與犯嫌乙○○ 通訊軟體telegram對話、警方手機截圖、被告乙○○手機截圖 、警方執行誘捕偵查與犯嫌乙○○網路通訊軟體Telegram語音 通話譯文表、被告乙○○手機相簿截圖、苗栗縣警察局刑案現 場勘查報告、現場勘查照片、勘察採證同意書、現場示意圖 、苗栗縣警察局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單、苗栗 縣警察局110 年9 月25日苗警鑑字第1100000258號、第0000 000000號刑事案件證物採驗紀錄表、110年10月18日苗警刑 偵二字第1100039929號刑事案件證物採驗紀錄表、内政部警 政署刑事警察局110 年9 月29日刑紋字第1108006816號鑑定 書、110年12月7日刑鑑字第1108024123 號鑑定書、110年10 月28日刑生字第1108008981號鑑定書、111年1月3日刑鑑字 第1108015448號鑑定書（偵6030卷一第33頁至65頁、第67頁 至71頁、第73頁至149頁、第151頁至179頁、第181頁至235 頁、第355頁至470頁、第49頁至51頁、第53頁至69頁、第71 頁至76頁、第83頁至89頁、第91頁至94頁、他1184卷第105 頁至108頁、偵6195卷第37頁至45頁、第193頁至205頁、偵6 673卷第77頁至85頁、本院卷一第81頁至98頁、第121頁至12 6頁、第131頁、第249頁至379頁）在卷可參，並有扣案如附 表編號1至42所示之物足資佐憑。又關於被告乙○○販賣毒品 部分，查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均 科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之
，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利 可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。 況如喬裝購毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘 非有利可圖，被告乙○○應無平白費時、費力交付毒品給購毒 者，況經被告乙○○於偵查中供陳可從本件販賣所得中獲利跑 腿費新臺幣（下同）1500元等語（偵6030卷一第315頁至330 頁）甚明，故被告乙○○上揭販賣第二級毒品而混合二種以上 之毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行，在主觀上確有營利 之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告4人犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將 毒品原物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用 為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物 為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法 將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將 各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒 品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為 之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行 為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社 會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。 且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以 混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型 態毒品」為限。除此之外，無論於製造過程中或以外之如僅 單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜 毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則應就 整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為。再由於10 9年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9 條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處 罰而言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒 品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或 更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情
況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險 性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等 行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來 施用第三、四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢 ，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包 、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質 淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條第5項、第6 項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以 上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制， 本次同時配合修正該第5項及第6項規定，將持有第三、四級 毒品之純質淨重降低為5公克以上，以符實需。再鑑於現時 首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂 場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園 毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護， 就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故 同時修正同條例第9條第1項之規定。在在反映「混合」型態 之新興毒品出現，已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒 策略及國民（特別是未成年人）身心健康，自須藉由強力查 緝製造、販賣及運輸毒品，以達阻絕及抑制毒品來源、供給 之零容忍政策（最高法院110年度台上字第521號、第4126號 判決意旨參照）。
㈡再按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合 2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一。」，此規定係就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立 之罪。是如犯罪事實欄及犯罪事實欄所示部分，被告4人 所為，分別為：
1.被告丙○○如犯罪事實欄部分所為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項前段之發起、主持犯罪組織罪、同條例第4條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3 項及第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪 。
2.被告甲○○如犯罪事實欄部分所為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項前段之發起、主持犯罪組織罪、毒品危害防制條 例第9條第3項及第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以 上之毒品罪。
3.被告丁○○如犯罪事實欄部分所為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9 條第3項及第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上之 毒品罪。
4.被告乙○○：
⑴被告乙○○如犯罪事實欄部分所為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募 他人加入犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項及第4 條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。 ⑵被告乙○○如犯罪事實欄部分：
行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕， 致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意 思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪 （最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件 係員警依網路通訊軟體上販毒訊息而喬裝購毒者與被告乙○○ 聯繫碰面交易事宜，被告乙○○依約持含有第二級毒品、第四 級毒品成分之毒品咖啡包及含有第三級毒品成分咖啡包到場 與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販賣第二級毒品而 混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品罪，惟員警係為實施 誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事 實上不能真正完成買賣，是核被告乙○○就該販賣行為，係犯 同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪、毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
5.公訴意旨雖未論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟 因基本社會事實同一，且此部份業經本院當庭告知該部分罪 名（見本院卷二第132頁)，無礙被告4人防禦權之行使，就 上開部分爰均依法變更起訴法條。又公訴意旨雖漏未論及被 告丙○○、乙○○涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加 入犯罪組織罪，惟因此部分之犯罪事實業於起訴書犯罪事實 欄記載明確或經被告丙○○、乙○○供承在案，此部分亦經本院 於審理程序中告知被告丙○○、乙○○尚涉犯招募他人加入犯罪 組織罪（見本院卷二第132頁），已保障被告丙○○、乙○○之 訴訟防禦辯護權，爰予更正補充併為審理。
⒍至被告丙○○、甲○○之辯護人雖為被告丙○○、甲○○辯稱本案犯 罪組織缺乏上命下從關係，結構鬆散，應非組織犯罪防制條 例所稱「犯罪組織」，應只是共犯結構等語（本院卷三第47 頁、第50頁）。惟按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係 指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重 本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性 之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯 罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成 員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定 有明文。故犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內
存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成 共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其 組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明 確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪 而隨意組成者，即屬之（最高法院111年度台上字第146、14 7號判決、臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第1226號 判決意旨參照）。本件集團以實施最重本刑逾5年有期徒刑 之製造毒品罪為手段，且被告等人之分工模式為，由被告丙 ○○負責提供製毒工廠運作所需之一切資金、招募人員，被告 甲○○則負責購入製毒工廠運作所需之毒品原料，並提供製毒 所需之技術，及負責對外銷售管道，被告丙○○、甲○○並先購 入製毒工廠運作所需之設備、材料，嗣被告乙○○、丁○○經由 被告丙○○之招募，加入本件製毒集團後，被告乙○○再招募「 孟孟」、「來恩」等人，被告丁○○、乙○○、「孟孟」、「來 恩」等人則依照被告丙○○、甲○○之指示及所提供之原料、設 備，於上開製毒工廠內現場製造毒品咖啡包，以領取報酬， 並預由被告甲○○日後販售之，製做完成之毒品咖啡包，再由 被告丙○○、甲○○取走，由被告甲○○對外尋覓銷售管道，業如 前述，且其等製毒期間自110年5月間至同年9月間，長達數 月，又參以本案扣案、由該製毒工廠所製作附表編號1至2、 5至6、9至11、20至21所示之咖啡包數量總計多達1千5百多 包，製作規模亦非微小，可認本件製毒集團分工細密，計畫 周詳，其成員達三人以上，且係具有持續性及牟利性，顯非 為立即實施犯罪而隨意組成，縱無特殊之入會儀式、形諸明 文之幫派規範或上命下從之森嚴紀律，參諸前揭說明，仍已 符合組織犯罪防制條例第2條第1項「犯罪組織」之定義，被 告等人參與組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，亦堪認定， 是辯護人上開所辯，容有誤會，附此敘明。
㈢共同正犯：
查本案被告4人間就上開犯罪事實欄所示製造第二級毒品而 混合二種以上之毒品犯行，有相互利用之共同犯意，並各自 分擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。
㈣被告4人於上開期間製造毒品之行為，係於密切接近之時地實 施，主觀上顯係基於單一之犯意，且係侵害同一法益，各行 為之獨立性極為薄弱，均應認屬接續犯，而為包括之一罪。 ㈤罪之吸收關係：
1.犯毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第2項製造第二級毒 品而混合二種以上之毒品罪，被告4人持有純質淨重5公克以 上之第四級毒品（見内政部警政署刑事警察局110 年12月7 日刑鑑字第1108024123 號鑑定書，其中鑑定結果㈤所載之
第四級毒品硝西泮之驗前總純質淨重為10.86公克，偵6030 卷二第79頁至80頁）、意圖販賣而同時持有混合第二級毒品 而混合二種以上之毒品罪之低度行為，均應為上開製造第二 級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
2.又按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、 主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條 第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或 指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具 有高、低度之吸收關係（最高法100年度台上字第6968號判 決意旨參照）。被告丙○○、甲○○發起本案製毒犯罪組織後， 進而主持，其等主持犯罪組織之低度行為應為發起犯罪組織 之行為所吸收，不另論罪。
3.乙○○如犯罪事實欄部分，其為販賣而持有第二級毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈥想像競合：
1.又組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4 月21日起施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪 組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段 或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」：107年1月3日再將該條項修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。組織犯罪防制 條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社 會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段 與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」 犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行 為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪， 均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其 確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即 為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪 。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為 之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間 之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪 除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為 牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件 相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重 疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同
一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪 組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加 重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財 之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過 度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又刑罰要求適 度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。又倘若行為人於 參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人 僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯 行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從 將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與 其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度 台上字第1066號判決意旨參照）。本案被告丙○○發起製毒犯 罪組織及招募他人加入犯罪組織、甲○○發起製毒犯罪組織， 及被告乙○○參與製毒犯罪組織、招募他人加入犯罪組織，被 告丁○○參與製毒犯罪組織之行為，均係基於製毒之目的，揆 諸上開判決意旨，自應就其等發起、參與犯罪組織後之首次 製造毒品犯行，與發起、主持、招募他人加入犯罪組織、參 與犯罪組織罪，論以想像競合犯，均從一重論以製造第二級 毒品而混合二種以上之毒品罪。
2.如犯罪事實欄部分，被告乙○○係以一行為同時觸犯前開販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒 品未遂罪，論以想像競合犯，均從一重論以販賣第二級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈦分論併罰：
被告乙○○前開製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行， 及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，犯意各 別，行為互殊，均應予分論併罰。至被告乙○○之辯護人雖為 被告乙○○辯稱上開製造第二級毒品而混合二種以上之毒品及 販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應為想像 競合關係等語（本院卷三第45頁至46頁），惟該製毒工廠在 110年5月間開始運作，原係由被告甲○○一人負責對外銷售毒 品咖啡包，業如前述，而被告乙○○係在110年9月間被告丙○○ 、甲○○、丁○○均不知情之情形下，另私下為本案販賣毒品行 為，業據其於本院中供承在案，是顯係其另行起意，與製造 毒品行為基於不同犯意，自無從論以想像競合犯，是辯護人 此部分所辯，容有誤會。
㈧刑之加重、減輕事由：
⒈按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危害防 制條例第9條第3項定有明文。本案被告4人所製造、被告乙○ ○販賣之咖啡包係混合有二種不同毒品成分之第二級、第四 級毒品，自均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適 用販賣第二級毒品之法定刑，並各加重其刑。
⒉查被告乙○○雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員 警所喬裝，故被告乙○○著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕 、偵辦而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 查被告4人於偵查中、審理時均自白犯罪，俱如前述，自應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒋毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。又 毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓 名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或 偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查 或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」 ，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具 有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢 警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案 ，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相 當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99 年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照 ）。
⑵被告乙○○部分：
本案因被告乙○○之供述而查獲其所述之販賣毒品咖啡包來源 即為被告丙○○、甲○○等人，且與其共同製毒之其他共犯為被 告丙○○、甲○○、丁○○，有被告4人之警詢、偵訊筆錄附卷可 參，且本案因被告乙○○之供述而查獲其所述之上手，此有苗 栗縣警察局員警職務報告（本院卷一第121頁至126頁）在卷
可考，揆諸上開說明，本件被告乙○○所犯製造第二級毒品而 混合二種以上之毒品犯行、販賣第二級毒品而混合二種以上 之毒品未遂犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑。
⑶被告丙○○部分：
被告丙○○雖於審理時供稱會跟警方配合查獲上手等語，惟迄 言詞辯論終結前經員警回覆，均尚未因被告丙○○查獲上手， 此有本院111年5月16日、111年5月17日、111年6月2日、111 年7月13日、111年9月22日公務電話紀錄表（本院卷二第65 頁、第67頁、第283頁、第291頁、本院卷三第7頁）在卷可 參，自無上開減免其刑規定之適用。
⑷被告甲○○部分：
查被告甲○○及其辯護人雖均主張其有供述上游，故有毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用云云。然按毒品危害防 制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定 ，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋， 係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所 供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報 ，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合 作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭 規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該 上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言， 反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4 524號判決意旨參照）。苗栗警察局雖回覆本案有因被告甲○ ○而查獲上手林朝慶（見苗栗縣警察局111年3月23日苗警刑 字第1110013016號函及所檢附之案件移送書、通訊軟體語音 通話譯文表、手機翻拍照片，本院卷一第249頁至339頁）， 及辯護人固為被告甲○○請求依照毒品危害防制條例第17條第 1項減刑等語（本院卷第185頁），惟審諸該函所附之案件移 送書、通訊軟體語音通話譯文表、手機翻拍照片內容，係以 被告甲○○所述之該上手於本案後之111年2月21日與喬裝買家 之被告甲○○為毒品交易之案件為查獲之標的，該案既係本案 查獲後所生之犯行，顯與本案無涉，可見被告甲○○雖有供述 毒品來源，並配合警方查緝，但該上手遭查獲之案件，顯與 本案被告甲○○製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行之 毒品來源並無關聯，自無上開減免其刑規定之適用。 ⑸被告丁○○部分：
本案並未因被告丁○○之供述而查獲上手，此有苗栗縣警察局
員警職務報告（本院卷一第121頁至126頁）在卷可考，自無 上開減免其刑規定之適用。
⒌被告乙○○所犯上開犯行，其刑有上開加重及二種以上之減輕 事由，爰均依刑法第70條、第71條規定之順序先加重後減輕 及遞減之；被告丙○○、甲○○、丁○○則因有上開加重及減輕事 由，爰依法先加後減之。
⒍組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第三條之罪， 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告甲○○、丙○○ 、丁○○、乙○○等4人於偵查及審判中均各自就所犯發起、參 與犯罪組織罪為自白，已如前述，雖其等所犯發起、參與犯 罪組織罪為前揭想像競合犯之輕罪，然依刑法第55條但書既 規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，為符 衡平，輕罪如有減輕或免除其刑之規定者，於量刑時自應予 以考慮，此乃當然之解釋（參照最高法院104年度第11次刑 事庭會議甲說見解），是就被告甲○○、丙○○為本案發起組織 犯行，被告丁○○、乙○○參與犯罪組織犯行，輕罪部分既符合 上揭減輕其刑之規定，於量刑時自應予以考慮，附此敘明。 ⒎不予適用刑法第59條規定之說明：
被告4人於本案遭查扣之毒咖啡包多達1千5百多包，數量龐 大，其等製造期間亦非短，業如前述，又本案被告4人所犯