臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 林為政
選任辯護人 王炳人律師（法扶律師）
柯宏奇律師（法扶律師）
周銘皇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第7722號），本院判決如下：
主 文
林為政共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林爲政知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年 籍不詳、綽號「湯哥」之成年男子（下稱「湯哥」），共同 基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「湯哥」於民 國110年8月17日23時32分至34分間，使用LINE通訊軟體暱稱 「Jack」與林益銘約定交易時間、地點、數量後，透過Face Time指示林爲政攜帶愷他命前往交易地點。嗣林爲政於同日 23時53分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往苗 栗縣苗栗市福德一巷內，以新臺幣（下同）5,000元之代價 ，販賣愷他命1包與林益銘。嗣經警另案查獲林益銘違反毒 品危害防制條例案件，林益銘向警方供稱其於同年8月18日 施用之愷他命係向「Jack」所購得，並指認林爲政為上開時 、地與其交易毒品之人，經警於同年11月14日15時30分許前 往林爲政位於苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號之住處執行搜索， 扣得林為政所有之蘋果廠牌行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1枚，內有林爲政與「湯哥」之通訊紀錄，然無證 據證明係供本案犯罪所用之物，詳後述），而查悉上情。二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告林爲政犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，經檢察官、被告於本院審理時同意作為證據（見
本院卷第65至66頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據， 並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（ 見偵字卷第173至175頁；本院卷第145至147頁），核與證 人林益銘於警詢時證述之情節相符（見偵字卷第37至55頁 ），並有證人林益銘與「Jack」間之LINE對話紀錄、監視 器錄影畫面擷圖、被告所有之車牌號碼000-000號普通重 型機車車籍、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、苗栗縣警 察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、應受尿 液採驗人採驗作業管制紀錄簿影本、中山醫學大學附設醫 院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、被告與「湯哥」間 之訊息紀錄擷圖等在卷可稽（見偵字卷第57至77、109至1 17、133至139、143至148頁），復有蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，足認被告 之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的 ，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平 價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買 對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除 非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基 於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以 無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法 院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。本案被告以5
,000元之價格出售愷他命1包，核屬有償行為，且本案被 告與購毒者林益銘非屬至親，茍無任何利益可圖，被告實 無甘冒重罪風險，共同販賣第三級毒品愷他命與他人之理 ，足徵被告主觀上確有營利之意圖。
（三）公訴意旨雖認本案係由「不詳總機人員」於110年8月17日 23時32分許，透過LINE通訊軟體之暱稱「Jack」與證人林 益銘約定交易時間、地點、數量後，「總機人員」再透過 FaceTime指示被告攜帶愷他命前往交易地點，然被告於警 詢及本院審理時均明確供稱：本案是「湯哥」打FaceTime 到「湯哥」提供給伊的公用手機，叫伊去送毒品給林益銘 等語（見偵字卷第30至32頁；本院卷第146頁），故本案 透過FaceTime指示被告攜帶愷他命前往交易地點之人應為 「湯哥」無訛。至使用LINE通訊軟體暱稱「Jack」與證人 林益銘約定交易時間、地點、數量之人為何人乙節，被告 於警詢時稱：可能是「湯哥」使用LINE通訊軟體暱稱「Ja ck」販賣毒品等語（見偵字卷第31頁），證人林益銘則證 稱其不知「Jack」之真實姓名年籍資料（見偵字卷第43頁 ），此外，卷內尚無證據足認使用LINE通訊軟體暱稱「Ja ck」與證人林益銘聯繫毒品交易之人究為何人，基於「罪 證有疑，利於被告」原則（如與被告共犯之人達3人以上 ，被告即可能涉犯違反組織犯罪防制條例之罪），應認該 使用LINE通訊軟體暱稱「Jack」與證人林益銘聯繫毒品交 易之人即為「湯哥」，是起訴書關於「不詳總機人員」、 「總機人員」之記載，均應更正為「湯哥」，併此敘明。（四）綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）被告與「湯哥」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
（三）犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本 案販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦認不諱 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。（四）被告固曾於警詢時稱係受「湯哥」之指示販毒，並承諾協 助警方以誘捕偵查方式查緝之，惟被告至臺灣苗栗地方檢 察署複訊後，即避不見面，待被告另因毒品案通緝為警查 獲後，亦拒絕配合，致本案未因被告供述而查獲「湯哥」
等情，有苗栗縣警察局苗栗分局111年8月30日栗警偵字第 1110027090號函、臺灣苗栗地方檢察署111年8月28日苗檢 松盈110偵7722字第1119021033號函各1份附卷可憑（見本 院卷第101、103頁）。是本案被告尚無毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用，附此敘明。
（五）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳入監 前職業為廚師、月收入約2萬8,000元至3萬元、父親已過 世、家中有祖母及母親需扶養、祖母為中度身心障礙人士 之生活狀況、大學肄業之智識程度（見本院卷第95、97、 148頁）；本案前已有因共同運輸第三級毒品愷他命案件 ，經本院於109年1月30日以108年度訴字第438號判決判處 有期徒刑2年6月，上訴後分別經臺灣高等法院臺中分院於 109年10月26日以109年度上訴字第916號判決、最高法院 於110年5月27日以110年度台上字第3669號判決駁回上訴 而確定（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院108 年訴字第438號判決電腦列印本），詎被告竟於歷經該案 偵審程序，並經三審定讞後，再為本件罪質相同之販賣第 三級毒品愷他命犯行，顯見被告並未從前案獲取教訓，不 宜再量處最低法定刑，而應酌量延長矯正期間，俾符合憲 法罪刑相當原則之要求；被告於偵查及本院審理時均坦承 犯行之犯罪後態度，復參以被告販賣毒品之價格、數量等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所 分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪 所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱 其已將販賣毒品所得5,000元交給「湯哥」（見偵字卷第1 74頁），並於偵訊時稱：伊賣給林益銘這次的報酬是300 元等語（見偵字卷第174頁），爰依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收被告上開實際分得之犯罪所得3 00元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（二）扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），雖屬被告所有，然非供被告聯繫本案毒品交易事宜 所用之物，本案被告販毒所用之行動電話已經「湯哥」收 回等情，業據被告於警詢及本院審理時供述一致（見偵字 卷第32頁；本院卷第144頁），另上開行動電話中雖有留
存被告與「湯哥」之通訊軟體對話紀錄，然觀諸該等對話 紀錄，傳送之日期均為10月9日以後（見偵字卷第143至14 8頁），無從證明扣案行動電話確有供本案犯罪使用，爰 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 魏正杰
法 官 林信宇
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩萱
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。