臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 余懃
住苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00○00號
選任辯護人 劉順寬律師
被 告 陳奕瑋
選任辯護人 林堡欽律師
被 告 莊為翔
指定辯護人 徐祐偉律師(義務辯護)
被 告 莊為迪
指定辯護人 蔡嘉容律師(義務辯護)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
09年度偵字第4926號、109年度偵字第5990號、109年度偵字第65
39號），本院判決如下：
主 文
辛○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之iPhone X手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年。未扣案之iPhone 12手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得共計新臺幣貳萬陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案之Samsung手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。甲○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。丁○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、辛○、丁○○、乙○○、甲○○均明知愷他命為毒品危害防制條例
管制之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行： ㈠辛○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於附表一編號 1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之交易方式，販賣 愷他命予戊○○。
㈡丁○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意及與姓名年籍 不詳之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯 意聯絡，分別於附表二編號1、2所示之時間、地點，以附表 二編號1、2所示之交易方式，販賣愷他命予戊○○。 ㈢乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於附表三編 號1所示之時間、地點，以附表三編號1所示之交易方式，販 賣愷他命予己○○。
㈣甲○○與其母親戊○○(由本院另行審結)共同基於販賣第三級毒 品愷他命以牟利之犯意，於附表四編號1所示之時間、地點 ，以附表四編號1所示之交易方式，販賣愷他命予庚○○。嗣 經法務部調查局苗栗縣調查站扣得辛○之iPhone X手機1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）、戊○○之Samsung手機1支( 含門號0000000000號SIM卡1張)，而循線查獲上情。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送及苗栗縣警察局頭份分 局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，係 其基於親身經歷所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳 述，然上開證人在偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」 存在，揆諸上開規定，自有證據能力。
㈡本判決所引用其餘被告辛○、丁○○、乙○○、甲○○(下合稱被告4 人)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判 程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告4人及辯護人 均未就其證據能力聲明異議（見本院卷一第209、315頁，本 院卷三第224至245頁），應認已獲一致同意作為證據，本院 審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之 瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論 該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據（ 最高法院105年度台上字第3007號判決意旨參照）。至於以 下認定犯罪事實所憑之非供述證據，皆查無經偽造、變造或 違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦
有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告辛○部分：
此部分之犯罪事實，業據被告辛○於警詢、偵訊及本院審理 中坦承不諱（見109年度偵字第4926號卷【下稱偵卷】第19 至26、33至35頁，本院卷一第197、198頁，本院卷三第247 頁），核與證人戊○○於警詢及偵訊中證述之情節相符(見偵 卷第51、136頁)，並有通訊監察譯文1份在卷可參(見偵卷第 27、28頁)，另有扣案之iPhone X手機1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）可資佐證，足證被告辛○之自白與事實相符 ，堪予採信。
㈡被告丁○○部分：
訊據被告丁○○矢口否認犯行，辯稱：我有在附表二編號1之 時間去找戊○○，也有拿毒品給她，我沒有收錢，重量大概1 、2克，也有在附表二編號2所示時間介紹朋友去，一個叫阿 昌的，他們應該去毒品交易，但我沒詳細知道內容，之前會 承認是因為調查員跟我說不這樣說的話會被收押或無法交保 ；之前是為了想交保所以隨便說等語（見本院卷一第312、3 13頁，本院卷三第245頁）。辯護人則為被告丁○○辯護稱： 丁○○就附表二編號1所為，僅構成轉讓偽藥，附表二編號2的 監聽譯文內容有提到小貓，不是交付K他命的情形等語(見本 院卷三第270、271頁)。經查：
1.證人戊○○於109年8月13日偵訊中證稱：丁○○在桃園，久久會 回來，有回來頭份就會來找我，有東西會拿給我，詳細日期 我忘記了，大概有3至4次，每次我都買10公克K他命，10公 克新臺幣(下同)1萬1千元，之後6月21日那次比較貴，是1萬 5千元，也是買10公克等語(見偵卷第136、137頁)。於109年 9月28日偵訊中證稱：109年4月27日的通訊監察譯文是我要 跟丁○○買K他命，109年6月21日的譯文也是我跟丁○○買K他命 ，每次都約以1萬1或1萬2跟他買10公克等語(見偵卷一第438 、439頁)。於本院審理中證稱：109年4月27日跟丁○○的通話 ，譯文裡面的芭樂其實就是講K他命；109年6月21日的通訊 監察譯文應該是叫丁○○拿K他命給我，這次是丁○○以外另一 個人送K他命過去給我，這個「阿弟仔」我不大認識他，也 不知道他叫什麼名字，這次有說丁○○的朋友抱的貓咪不漂亮 ，是在抱怨說K他命品質不好的；我忘了是在109年4月27日 通話當天或前一天就已經跟丁○○拿到毒品，我是拿到當天或 是隔天就跟他抱怨K他命品質；109年6月21日通話前我有跟 丁○○指定的人碰面等語(見本院卷三第98、104至106、128、 129、132頁)。觀諸證人戊○○上開證述，均指稱有於附表二
編號1、2所示之時地向被告丁○○分別購買1萬1千元至1萬5千 元不等之愷他命。參以被告丁○○與證人戊○○於109年4月27日 之通話，證人戊○○有談及「你那麼小顆的芭樂，我不喜歡， 我不喜歡這麼小顆的」；於109年6月21日之通話，證人戊○○ 有談及「我要比較漂亮的小貓咪，你沒有抓來給我看？」、 「阿弟，他抱的那貓咪不漂亮」、「不是，他一邊臉比較粗 ，一邊臉又很細，不好看，怎麼會這樣」，此有通訊監察譯 文1份在卷可參(見109年度他字第348號卷二【下稱他卷二】 第291、293頁)，均足以佐證被告丁○○確實有親自或委由第 三人交付愷他命給證人戊○○，證人戊○○始會向被告丁○○抱怨 所購買愷他命之品質不佳。
2.被告丁○○於偵訊中自陳：(通聯譯文4月27日到6月21日都是 戊○○要跟你買毒品？)是。(承認販賣K他命給戊○○)承認等語 (見他卷一第304頁)，顯見被告丁○○亦坦認109年4月27日、6 月21日有販賣愷他命予證人戊○○之事實，核與證人戊○○上開 證述情節相符。是以，被告丁○○於上開時地販賣第三級毒品 愷他命予證人戊○○一節，應堪認定。至證人戊○○於本院審理 中證稱：貓咪是真的貓咪，不會用小貓咪當K他命代號等語( 見本院卷三第109、113頁)，然一般常人並不會使用粗細形 容貓咪之臉，且核與其前揭證述及被告丁○○於偵訊中之供述 不符，故證人戊○○此部分證述難為被告丁○○有利之認定。 3.被告丁○○雖以詞置辯。惟被告丁○○於偵訊時，就其有於上開 時、地，與證人周玉交易毒品之犯行供述尚屬明確，有本院 勘驗筆錄1份在卷可參(見本院卷一第334至339頁)，且被告 丁○○並無法指明係哪位調查員對其說出如未坦承犯行即會被 收押或無法交保等語(見本院卷三第254頁)，其所辯已甚有 可疑。是以，被告丁○○於本院審理中翻異前詞，辯稱沒有拿 錢、沒有販賣云云，不足採信。
㈢被告乙○○部分：
訊據被告乙○○於準備程序中坦承犯行(見本院卷一第200頁) ，嗣於審理中矢口否認犯行，辯稱：我有於附表三編號1所 示時地交付愷他命1小包給己○○，但我沒收錢，我是要轉讓 的意思，我送毒品給己○○是因為當時有點喜歡她等語（見本 院卷三第250、251、256頁）。辯護人則為被告乙○○辯護稱 ：乙○○自始承認拿愷他命給己○○之事實等語(見本院卷三第2 67、268頁)。經查：
1.證人己○○於警詢中證稱：109年7月4日的通訊監察譯文，本 來我是要找戊○○，結果是他兒子接電話，當天還是跟乙○○買 了K他命1包，重量不知道，價錢1,000元，交易時間是在當 天早上6點，地點在戊○○家門口等語(見109年度他字第348號
卷一【下稱他卷一】第393至395頁)；於偵訊中證稱：只有 一次是跟乙○○交易，當時我不知道他是誰，地點是在丙○○家 門口，應該是丙○○的兒子，我當天有打電話去，是乙○○接的 ，所以跟他交易等語(見他卷一第448、449頁)。參以被告乙 ○○與證人己○○於109年7月4日之通話，被告乙○○有談及「你 要1000還是2000的？」，證人己○○則回答「1」，此有通訊 監察譯文1份在卷可參(見他卷一第405頁)，足以佐證被告乙 ○○於交付愷他命前，確曾於電話中向證人己○○詢問欲購買毒 品之價格為何，且被告乙○○亦於事後與證人己○○碰面並交付 愷他命予證人己○○，則被告乙○○販賣愷他命予證人己○○之事 實，應堪認定。
2.被告乙○○雖以前詞置辯。惟被告乙○○於警詢及偵訊中原係辯 稱：我以為愷他命是己○○掉的，才交給她等語(見偵卷第189 、190、218頁)，嗣於本院審理中才改稱係要贈與予證人己○ ○，已見其前後辯解不一。且依上開通訊監察譯文所示，被 告乙○○既與證人己○○談妥交易毒品之價格，復未曾向證人己 ○○表達贈與毒品之意，其所稱係因愛慕而贈與毒品一節，即 殊難採信。
㈣被告甲○○部分：
訊據被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：我沒有拿過去也沒碰面 ，是庚○○喝酒醉；我當時為什麼會這樣講，是因為我媽媽這 樣子，做兒子的我能扛我一定會說有的等語（見本院卷一第 204頁，本院卷二第202頁）。辯護人則為被告甲○○辯護稱： 依庚○○、戊○○所述，可知甲○○並無販毒犯行等語(見本院卷 三第283至293頁)。經查：
1.證人庚○○於警詢中證稱：109年6月29日當天我是在跟甲○○他 媽媽通電話說要買毒品，因為那天剛好有喝酒，所以後來我 就跟他們約在頭份夜市碰面，我用1,000元跟甲○○購買1小包 夾鍊袋包裝的毒品愷他命，當時跟甲○○一手交錢、一手交毒 品，交易時間是23時47分，交易地點在頭份建國夜市附近等 語(見109年度他字第348號卷二【下稱他卷二】第155、157 頁)；於偵訊中證稱：有一次是在建國夜市附近跟戊○○買；1 09年6月29日23時許，我是跟戊○○買K他命，甲○○拿到頭份建 國夜市後面給我，我是1千元買1包等語(見他卷二第198頁， 偵卷第423頁)。
2.被告甲○○於警詢中自陳：我於109年6月29日23時30分許，協 助我母親戊○○把2小包(每包1,000元)K他命送過去給庚○○， 但我忘記庚○○當時有沒有把錢交給我等語(見偵卷第237頁) ；於偵訊中自陳：「(根據6月29日戊○○與庚○○通聯譯文顯示 你媽媽叫你去送K他命給庚○○？)是，當天晚上11時許我送到
建國夜市後面的幼稚園，印象中沒有收錢。」等語(見偵卷 第276頁)，顯見被告甲○○亦坦認109年6月29有交付愷他命予 證人庚○○之事實，核與證人庚○○上開證述情節相符。參以證 人戊○○與證人庚○○於109年6月29日之通話，證人庚○○有談及 「你現在能過來幼惟園嗎？」、「新欣，建國夜市後面」， 證人戊○○則回答「我叫弟弟去」、「為迪」，此有通訊監察 譯文1份在卷可參(見他卷二第167頁)，核與被告甲○○所述交 易地點為「建國夜市後面幼稚園」相符。是以，被告甲○○於 上開時地與證人戊○○共同販賣第三級毒品愷他命予證人庚○○ 一節，應堪認定。
3.證人庚○○於本院審理中證稱：警詢那時候做筆錄是因為我前 一天喝酒喝到早上，然後我有吃鎮定劑，6月29日那天我有 喝酒，不可能喝酒騎車出去等語(見本院卷二第178、179頁) 。然經本院勘驗證人庚○○之警詢光碟後，證人庚○○對於員警 問題均能理解、回答，此有本院勘驗筆錄1份在卷可參(見本 院卷二第414至428頁)，應無證人庚○○所稱精神狀況不佳而 胡亂回答員警問題之狀況。且依證人戊○○與證人庚○○於109 年6月29日之通訊監察譯文所示，證人庚○○向證人戊○○表示 「你現在能過來幼稚園嗎？」、「新欣，建國夜市後面」、 「我們都有喝酒，我們叫白牌去的話呢？」，證人戊○○則回 答「我現在沒空啦」、「我叫弟弟去」，此有通訊監察譯文 1份在卷可參(見他卷二第167頁)，可知該次交易地點係由證 人庚○○所指定，證人庚○○已考量當時酒後狀況而不敢騎車， 甚至考慮於證人戊○○無法前來之情況下要自行叫白牌計程車 前往，故其指定之交易地點應係其不需騎車即可到達之處， 此由證人庚○○於警詢中證稱：原則上我都是騎車去他們家買 愷他命，只有一次是因為我剛好喝酒，所以我就叫為迪將毒 品送到頭份建國夜市附近，然後在那附近跟他一手交錢一手 交毒品等語(見他卷二第151頁)，亦可佐證。故證人庚○○所 稱因喝酒無法酒後騎車外出一節，不足採信。另證人戊○○於 本院審理中證稱：6月29日那天是庚○○要買水餃，我叫甲○○ 送去，他說不要，就沒有幫我送過去等語(見本院卷二第204 、205頁)，然與證人庚○○於警詢、偵訊之證述及被告甲○○於 警詢、偵訊之供述均不符，殊難採信。
4.被告甲○○雖以前詞置辯。惟被告甲○○既稱於109年6月29日未 與證人庚○○碰面，當無從知悉證人庚○○當天酒醉狀況，其此 部分所辯，已有可疑。再者，依被告甲○○上開警詢中供述， 係指協助證人戊○○將毒品送給證人庚○○，依此所述情節，對 於證人戊○○脫罪難認有何幫助，故其上開辯辯，亦難採信。 ㈤衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒
品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非 經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。忖以被告辛○、丁○○與本案購毒者即證人戊○○間， 被告乙○○與本案購毒者即證人己○○間，證人戊○○、被告甲○○ 與本案購毒者即證人庚○○間並非至親，倘非有利可圖，自無 平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予上開購毒者之理，是 被告4人均應有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告4人犯行洵堪認定，均應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減 原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查： 1.修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰 金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰 金 。」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告4人。 2.同條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第 4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑 。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定 之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告4人。 3.經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告4 人，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修 正前之規定予以論罪科刑。
㈡核被告4人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。又被告丁○○與姓名年籍不詳之成年男 子就附表二編號2所示販賣第三級毒品行，及被告甲○○與戊○ ○就附表四編號1所示販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○所犯上開2次販賣 第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕：
1.被告辛○前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺南分院以1 02年度上訴字第1092號判決應執行有期徒刑1年10月，上訴 後經最高法院以103年度台上字第4280號判決上訴駁回確定 ；又因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以102年度易 字第1393號、102年度訴字第583判決有期徒刑1年，上訴後 分別經臺灣高等法院以103年度上訴字第522號、最高法院以 104年度台上字第182號判決上訴駁回確定，上開案件復經臺 灣高等法院臺南分院以104年度聲字第181號裁定應執行有期 徒刑2年6月確定，於105年8月11日縮短刑期假釋出監，於10 6年9月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告乙○○前 因公共危險案件，經本院以105年度苗交簡字第860號判決判 處有期徒刑2月，於105年10月18日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，是其等於受有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌 被告辛○前案所犯為偽造文書及詐欺案件，被告乙○○前案所 犯公共危險案件，與本案之罪名不同、罪質迥異，犯罪類型 及所保護之法益有別等一切情狀，難認被告辛○、乙○○有特 別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量均 不予加重本刑。
2.被告甲○○前因持有第二級毒品案件，經本以108年度苗簡字 第144號判決有期徒刑3月確定，於108年11月19日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參， 是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，審酌被告甲○○前已有故意犯罪之紀錄，理應產生 警惕作用，進而自我控管，不再犯案，然卻故意再犯本案， 且前案與本案均為違反毒品危害防制條例案件，足見被告甲 ○○有其特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節， 認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被 告辛○就附表一編號1所示之犯行，業於偵查及本院審理中坦
承不諱，即已於偵查、審判中自白犯行，符合修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定減輕其刑。至 被告丁○○、甲○○於本院審理中否認販賣第三級毒品犯行(見 本院卷一第204、312、313頁，本院卷三第247、至249、251 頁)，被告乙○○於警詢及偵訊中均否認販賣第三級毒品犯行( 見偵卷第189至191、218頁)，其等自無從適用上開減刑之規 定，併予敘明。
4.按犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。辯護人雖為被告辛○主張其供 出本案販毒上游等語(見本院卷一第75至77頁)，然被告辛○ 供述綽號「阿翔」之男子，並無法提供真實姓名、住所或交 通工具等相關具體資料供追查，並未因被告辛○之供述而查 獲其他犯嫌等情，有法務部調查局苗栗縣調查站110年5月4 日苗緝字第11059513110號函在卷可參(見本院卷一第263頁) ，揆諸上開說明，被告辛○尚無從適用毒品危害防制條例第1 7條第1項之規定減輕或免除刑責。
5.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號 判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告辛○上 揭犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後，可量處之最低度刑為有期徒刑3年7月，被告丁○○、乙○○ 上揭犯行可量處之最低度刑為有期徒刑7年，被告甲○○上揭 犯行，經依刑法第47條第1項規定加重其刑後，可量處之最 低刑度為有期徒刑7年1月，衡諸被告辛○所販賣之毒品價格 為1萬6,000元、被告丁○○所販賣之毒品價格分別為1萬1,000 元、1萬5,000元，被告乙○○、甲○○所販賣之毒品價格各為1, 000元，且本案情節並非單純施用毒品者間之互通有無關係 ，對社會秩序及他人身心健康之危害非微，其等亦非有何特 殊之原因或環境方為本案犯行，尚難認其等本案所為犯行，
有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、 科以最低度刑仍嫌過重之情況，自無再依刑法第59條規定酌 量減輕其刑之餘地。
㈣爰審酌被告辛○前有偽造文書、詐欺等犯罪科刑紀錄，被告乙 ○○前有妨害性自主、賭博、酒駕、傷害、家庭暴力防治法、 毀損等犯罪科刑紀錄，被告甲○○前有持有第二級毒品、賭博 之犯罪科刑紀錄(累犯部分不重複評價)，被告丁○○前無犯罪 科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份在卷可參 ，其等漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，分別犯下 本案上開犯行，且其等販賣之毒品愷他命，對國民身心健康 及社會秩序危害非輕，所為實不足取，兼衡被告辛○就其犯 行自始坦承不諱，被告丁○○、乙○○、甲○○於本院審理中均否 認犯行，暨被告辛○於本院審理中自陳智識程度為國中畢業 、從事水電工作、月收入5萬至6萬元、需扶養配偶及2名子 女之生活狀況，被告丁○○於本院審理中自陳智識程度為高職 畢業、從事白牌計程車工作、月收入3萬元之生活狀況，被 告乙○○於本院審理中自陳智識程度為國中畢業、從事水電工 作、月收入2萬至3萬元、育有1子之生活狀況，被告甲○○於 本院審理中自陳智識程度為國中畢業、從事技術員工作、月 收入2萬餘元、需扶養父母、哥哥及兒子之生活狀況等一切 情狀，分別量處如主文第1項至第4項所示之刑，並就被告丁 ○○部分，考量其於2個月內犯下2次販賣第三級毒品犯行等情 ，定其應執行如主文第2項所示。
㈤沒收：
1.扣案之iPhone X手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，係被告辛○所有供附表一販賣毒品犯行之聯絡工具，業據 被告辛○於本院審理中供述在卷(見偵卷一第453頁，本院卷 三第252頁)，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，宣告沒收。
2.被告丁○○販賣第三級毒品所用之iPhone 12手機1支(含門號0 000000000號SIM卡1張)，係被告丁○○所有供附表二販賣毒品 犯行之聯絡工具(見本院卷三第253頁)，雖未扣案，仍應依 毒品危害條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38 條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
3.被告乙○○係持用證人戊○○所有之門號0000000000號手機與證 人己○○聯絡為上開犯行，且證人戊○○於調詢中供稱：000000 0000號門號我已使用多年(見偵卷第53頁)，故扣案之Samsun g手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)(見偵卷第451頁及 本院電話紀錄表)，應係證人戊○○所有供被告乙○○持以為附
表三販賣毒品犯行之聯絡工具，不問屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。 4.被告辛○本案販賣毒品收取之價金1萬6,000元、被告丁○○本 案販賣毒品收取之價金共計2萬6,000元，為其等犯罪所得， 業經本院認定如前，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5.被告乙○○所為附表三所示犯行，依其與證人己○○之對話「阿 姨有起來嗎？我想說我明天中午再拿500過去給她可以嗎？ 」、「好，應該可以，我先幫你付，你到時候給我就可以了 」(見他卷一第405、407頁)，則被告乙○○嗣是否有收取到買 賣價金，尚屬不明，爰不予宣告沒收犯罪所得。 6.被告甲○○所為附表四所示犯行，其自始否認有收取到買賣價 金，既無確切之積極證據足證其有收取到買賣價金，爰為被 告甲○○有利之認定，不予宣告沒收犯罪所得。 7.至扣案之被告丁○○所有現金2萬4,500元、疑似K他命10包、 被告乙○○所有之手機4支、吸食器1支、被告甲○○所有之愷他 命1包、K盤2個、分裝勺1個、毒品殘渣袋5個、手機2支等物 (見偵卷第445、447、451至453頁)，尚無據證認與其等本案 販賣第三級毒品犯行有關，爰均不為沒收之諭知。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於基於販賣第三級毒品愷他命以 牟利之犯意，於附表五編號1、2所示之時間、地點，以附表 五編號1、2所示之交易方式，販賣愷他命予戊○○。因認被告 丁○○此部分所為，涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年度台上字第 86號、30年度上字第816號判決意旨參照）。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第49
86號判決意旨參照）。另依刑事訴訟法第154條第2項規定， 有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證 明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證 據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告丁○○涉有前開犯嫌，係以被告丁○○之供述、 證人戊○○證述、通訊監察譯文等，為其論據。四、訊據被告丁○○堅詞否認上開犯行，辯稱：我沒有賣愷他命給 戊○○等語（見本院卷一第312頁）。經查： ㈠證人戊○○於警詢中證稱：109年5月28日是10克1萬1，109年6 月15日這個一樣是11的，這次是奕瑋自己拿過來給我的等語 (見本院卷三第189頁之勘驗筆錄)；於偵訊中證稱：109年5 月28日、6月15日有跟丁○○交易毒品，每次都以約1萬1或1萬 2跟他買10公克等語(見偵卷第439頁)；於本院審理中證稱： 109年5月28日跟丁○○的通話不是在講K他命交易的事，電話 中我跟丁○○講拿比較好吃的是請他拿品質比較好的K他命給 我，109年6月15日跟丁○○的通話，是叫丁○○過來我家抓貓； 5月28日這次沒有跟丁○○見到面(見本院卷三第99至101、110 頁)；5月28日應該有碰面，通完電話後，丁○○很晚才有過來 找我，5月28日這次有買K他命，6月15日通話後好像是在隔 一天才碰面等語(見本院卷三第129、130頁)。 2.細繹證人戊○○上開證述內容，固曾證稱有向被告丁○○購買愷 他命，惟對於是否有於通話後與被告丁○○見面一節，前後供 述反覆，且對於究竟是於通話後多久與被告丁○○碰面購買毒 品，無法清楚說明。再者，依被告丁○○與證人戊○○於109年5 月28日之通話內容僅談及「你有回來吃飯嗎？」、「晚點晚 點」、「你拿比較好吃的」、「不要再這邊(講)，不要不要 …」，於109年6月15日之通話內容僅談及「你明天有空回來 嗎？」、「後天」、「那明天可以叫另外一個阿弟仔抓小貓 過來給我看嗎？」、「不用啦，明天中午以前，沒關係啦」 、「好掰掰」、「叫他先把小貓送過來給我看」，此有通訊 監察譯文1份在卷可參(見他卷二第291、292頁)，由此等對 話內容並無法直接佐證被告丁○○與證人戊○○於通話後確實有 碰面及於何時交易，尚難據以判斷被告丁○○有販賣愷他命之 情事。是以，本院既未能憑其他補強證據確認證人戊○○前開 證述之真偽，自無從以其單一之證述遽為不利被告丁○○之認 定。
五、綜上所述，本案依公訴意旨所提出之證據，不足以證明被告 丁○○確有此部分公訴意旨所指2次販賣第三級毒品之犯行，
在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，本院無從形成被告丁○○有罪之確信，揆諸首揭 法條、判決意旨及說明，自屬不能證明被告丁○○犯罪，此部 分均應為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官楊景琇、楊岳都到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 申惟中
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應