臺灣臺東地方法院民事判決
110年度訴字第172號
原 告 李榮舜
訴訟代理人 吳育胤律師
被 告 楊碧玉
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院109年度司執字第8023號強制執行事件於民國110年9月14日製作之分配表，其中次序4所列國庫代扣被告執行費債權原本新臺幣9,600元，及次序7所列被告之第一順位抵押權債權原本新臺幣1,200,000元，均應予剔除，不列入分配。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開 起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條 第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查 ，本院109年度司執字第8023號強制執行事件(下稱系爭執行 事件)，於民國110年9月14日製作之分配表（下稱系爭分配 表），定於同年11月16日實行分配，而原告已於同年11月10 日具狀對系爭分配表所載被告之債權及分配金額聲明異議， 並於同日提起本件訴訟，再於同年11月16日向本院民事執行 處具狀陳報提出起訴之證明等情，此經本院調取系爭執行事 件卷宗查明屬實(見執行卷第188、206、212 頁)，並有原告 分配表異議起訴狀之本院收文戳章可稽（見本院卷第11頁） ，是原告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，合先敘 明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：緣原告有長期資金需求，為向被告借款之便，故 於88年3月10日將原告所有坐落臺東縣○○市○○段000 ○00000
地號土地(下稱系爭土地) 設定最高限額抵押權(下稱系爭抵 押權)予被告，約定擔保債權總額為本金最高限額新臺幣(下 同)1,200,000元，惟自系爭抵押權設定以來，原告未曾向被 告借款，被告亦不曾交付原告任何借款，雙方實際上並無任 何金錢消費借貸法律關係存在，即系爭抵押權並無擔保之債 權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因而消滅。又被 告於行使系爭抵押權即參與分配時，系爭抵押權所擔保之債 權額即告確定，是不能逕以系爭土地登記謄本上記載之擔保 債權總金額認定為系爭抵押權所擔保之債權額。爰依強制執 行法第41條第1項提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項 所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
三、下列事實有()內之證據可證，堪信為真實： ㈠原告於88年3月10日間將系爭土地設定最高限額抵押權登記予 被告，各該土地登記謄本並記載: 「擔保債權總金額：本金 最高限額1,200,000元正」(見執行卷第8、12頁) 。 ㈡訴外人林跳以本院108年度司促字第4873號確定之支付命令為 執行名義，對原告聲請強制執行，經本院以系爭執行事件 受理在案(見執行卷第2、4至5頁)。
㈢系爭分配表將被告以第一順位抵押權人之優先債權人身分列 入系爭分配表次序7，並記載被告對原告之債權原本及分配 金額為1,200,000元(見執行卷第188頁) 。 ㈣系爭土地業已由訴外人李圓環拍定，本院民事執行處於110年 9 月16日發文通知塗銷系爭抵押權登記，並由本院發給其權 利移轉證書，於111年9月22日辦畢所有權移轉登記（見執行 卷第136 、164至165頁，另案111年度訴字第1號卷第75至77 頁）。
四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又分配表異議之訴屬形 成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告 聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含 有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在 ，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負 舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照） 。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權 ，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高
限額抵押權人所知悉或經執行法院通知最高限額抵押權人而 確定；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔 保，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款本文、 第881條之17準用第870條分別定有明文。又民法第881條之1 2第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係 指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定 事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之 原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消 滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保 該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第 881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977 號判決意旨參照）。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不 存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權 之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不 成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭土地經本院行系爭執行程序而為本院所查封，並 於110年4月26日將系爭土地之拍賣通知送達被告，而後為李 圓環拍定，業如前揭三、㈡㈣所述，並有本院109年7月3日東 院宜109司執天字第8023號函及送達證書在卷可稽(見執行卷 第36、92頁)，則依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭 抵押權所擔保之原債權業已確定，依前開說明，該最高限額 抵押權擔保不特定債權之特性消滅，並回復抵押權之從屬性 。又原告請求剔除系爭分配表次序7之第一順位抵押權債權 ，實質上即否認被告參與分配之債權存在，自應由被告就系 爭抵押權所擔保債權存在之事實先負舉證責任，惟被告經合 法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲 明或陳述，且未提出積極證據證明系爭抵押權所擔保之債權 確實存在，則本院依調查證據之結果，認原告主張其與被告 間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，應堪採信。系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權亦無從獨立存在，被告自不得參與分配，是系爭分 配表將系爭抵押權列入分配，即有違誤。原告請求將系爭分 配表所載次序4之國庫代扣執行費債權原本9,600元及次序7 之第一順位抵押權債權原本1,200,000元予以剔除，洵屬有 據。
五、綜上所述，被告並未證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自 無從本於系爭抵押權參與分配並受償。從而，原告請求如主 文第1項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據
，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 11 月 9 日 民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠
法 官 陳建欽
法 官 張鼎正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 書記官 劉雅文