臺灣臺南地方法院民事判決
110年度重訴字第227號
原 告 杜政道
訴訟代理人 王炳人律師
被 告 黃旭輝
黃靖雅
黃文星
共 同
訴訟代理人 邱文男律師
被 告 黃文沛
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 黃士彬
黃士東
黃靖涵
黃士琦
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年10月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市安南區安西段六九七之二七、六九七之三八、六九七之四０地號土地上，如臺南市安南地政事務所民國一０六年七月三日土地數值字第一二二九００號土地複丈成果圖即附圖編號A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3所示，面積共計二三八二點七平方公尺之建物全部拆除騰空，並將該部分土地返還予原告。訴訟費用新臺幣肆拾參萬伍仟陸佰參拾貳元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須 合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，民事訴訟 法第255條第1項第5款定有明文。查原告起訴時以黃旭輝、 黃靖雅、黃文星、黃文沛為被告（下合稱被告黃旭輝等4人 ），並聲明：被告應將坐落臺南市○○區○○段000000○000000○ 000000地號土地（下合稱系爭土地）上如臺南市安南地政事 務所民國106年7月3日土地數值字第122900號土地複丈成果 圖即附圖所示編號A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3，面積共計 2,382.7平方公尺等建物（下合稱系爭建物），全部拆除騰 空，並將上開土地返還予原告（見本院110年度補字第554號 卷，下稱補字卷，第15、16頁）；嗣原告追加黃士彬、黃士
東、黃靖涵、黃士琦為被告（下合稱被告黃士彬等4人）， 並為相同之聲明（見本院卷第257至259頁），查系爭建物為 被告所公同共有（詳下述），是核原告此訴之追加，自合於 上揭規定，應予准許。
二、被告黃士彬等4人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭土地及坐落其上之系爭建物原均為被告之被繼承人黃進 成所有。黃進成於92年1月19日死亡，系爭土地、建物即由 被告繼承而公同共有。嗣系爭土地復經本院103年度司執字 第96545號強制執行程序由原告拍定，因此依民法第838條之 1規定，系爭土地視為已有法定地上權之設定（下稱系爭地 上權）。
㈡原告先前已對被告黃旭輝等4人起訴請求核定並給付系爭地上 權之地租，而經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院） 以107年度重上字第80號判決，自106年5月8日起至被告黃旭 輝等4人喪失系爭建物事實上處分權或系爭建物不堪使用之 日止，每月地租為新臺幣（下同）90,543元，且因系爭建物 為被告8人公同共有，從而被告黃旭輝等4人每月應給付之地 租為45,272元等情確定在案（下稱前訴訟）。又原告於前訴 訟確定後亦另對被告黃士彬等4人提起給付地租之訴，惟雙 方於訴訟中和解，和解內容略為：被告黃士彬等4人同意終 止系爭地上權，並且同意將系爭建物無條件全權交由原告處 分，原告同時承諾此後不再對被告黃士彬等4人就系爭地上 權有任何地租請求等情。據此，就系爭地上權有給付地租義 務者為被告黃旭輝等4人。
㈢然而自前訴訟確定後，僅被告黃文沛有於110年3月30日、4月 8日分別繳納531,946元、11,318元之地租，其餘地租則全數 未有給付。至110年5月8日止，系爭地上權之地租已積欠共 計1,629,792元，已逾2年以上之租金總額，經原告催告後仍 未獲置理。因此，原告乃依民法第836條第1項規定，以本件 起訴狀之送達為終止系爭地上權之意思表示。
㈣又系爭地上權既經合法終止，系爭建物即失去合法占有權源 ，屬於無權占有原告所有之系爭土地。爰依民法第767條第1 項前段及中段提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所 示。
二、被告部分：
㈠被告黃文沛則以：被告黃文沛至今均有依照前訴訟之確定判
決結果，給付自己部分之地租，原告亦有收取，可認原告實 承認被告黃文沛就系爭土地仍有法定地上權存在，原告當無 從依民法第836條第1項對被告黃文沛終止系爭地上權。並且 ，系爭建物既非不可分割，則原告理應先行代位起訴分割之 ，待分割後再請求拆除未繳地租之其他被告所分得之建物， 以維護被告黃文沛之權利等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。
㈡被告黃旭輝、被告黃靖雅、被告黃文星則以：系爭建物業已 協議分割由被告黃旭輝等4人分別共有，而其等復將系爭建 物的事實上處分權應有部分讓與訴外人陳育德，是其等即未 有何無權占有系爭土地之事實等語，資為抗辯，並聲明：原 告之訴駁回。
㈢至被告黃士彬等4人則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀 為任何陳述或答辯。
三、本院得心證之理由：
㈠以下事實為兩造所不爭執（見本院卷第234頁），並有安南地 政事務所土地建物異動清冊1份（見本院卷第169頁）、財政 部南區國稅局遺產稅核定通知書1份（見本院卷第181至185 頁）、附圖1份（見補字卷第51頁）、系爭土地之土地登記 第二類謄本各1份（見本院106年度訴字第735號卷一第11至1 3頁）、臺南高分院107年度重上字第80號判決1份（見補字 卷第35至51頁）、最高法院109年度台上字第940號裁定1份 （見補字卷第53、54頁）、本院109年度重訴字第268號給付 租金事件和解筆錄1份（見補字卷55至57頁）、苗栗文山郵 局110年5月11日存證號碼000021號存證信函1份（見補字卷 第59至61頁）、被告黃文沛之陽信商業銀行匯款收執聯共8 張（見本院卷第37至第41頁）附卷可佐，是堪信為真實： ⒈系爭土地原為黃進成所有；系爭建物坐落於系爭土地上，為 黃進成興建而為其所有，惟並未辦理保存登記。黃進成於92 年1月19日死亡，被告均為黃進成之繼承人。 ⒉系爭土地嗣經本院103年度司執字第96545號強制執行程序由 原告拍定取得所有權，系爭土地因此依民法第838條之1存在 系爭地上權。
⒊系爭地上權經前訴訟確定判決核定系爭地上權之地租為每月9 0,543元，被告黃旭輝等4人自106年5月8日起至系爭建物喪 失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月8日 各給付被上訴人地租各11,318元，是被告被黃旭輝等4人每 月應給付原告45,272元。至被告黃士彬等4人則與原告於本 院109年度重訴字第268號給付租金事件中達成和解，被告黃 士彬等4人同意終止系爭地上權，並將系爭建物無條件交由
原告處分，原告不再對被告黃士彬等4人請求任何地租給付 。
⒋被告黃文沛有依前訴訟確定判決給付地租即每月11,318元元 ，惟被告黃旭輝、被告黃靖雅、被告黃文星則未曾有所給付 。
㈡系爭建物為被告公同共有而具有處分權：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。另按共有土地之處分 ，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之， 但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，此觀土地 法第34條之1第1項規定自明，上開規定並依同條第5項規定 ，於公同共有準用之；而依土地法第34條之1執行要點第2點 規定，共有土地之應有部分為公同共有者，該應有部分之處 分，得依上開規定辦理；準此，同意處分之公同共有人之人 數及潛在應有部分，如未符合土地法第34條之1第1項規定， 即不得處分該公同共有之應有部分（最高法院110年度台上 字第1432號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定 有明文。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發 生所須具備之特別要件，負舉證之責任。此特別要件之具備 ，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以 直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須 依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉 證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實， 縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明 、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證 責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第16 13號判決意旨參照）。
⒉查系爭建物原係由黃進成興建而所有，未辦理保存登記，而 黃進成死亡後，被告均為黃進成之繼承人一事，業如前述， 是揆之上揭規定，被告黃旭輝等4人與被告黃士彬等4人因繼 承而公同共有系爭建物無疑。又被告黃旭輝、被告黃靖雅、 被告黃文星雖辯稱系爭建物業經協議分割，而由被告黃旭輝 等4人分別共有乙情，為原告所否認，而該辯稱既屬於有利 於被告黃旭輝、被告黃靖雅、被告黃文星之事實，依上述舉 證責任分配之法則，自應由其等負擔舉證責任，然被告黃旭 輝、被告黃靖雅、被告黃文星未能舉證以實說，至原告拍定 買受系爭土地之際，被告黃旭輝雖曾對本件原告起訴請求確 認系爭土地之優先購買權存在（本院104年度重訴字第106號 ），並提出被告全體書立之遺產分割契約書及不動產標示為
據（見該案卷88至93頁），惟酌以上揭給付租金事件審理時 ，被告黃士彬等4人表示：黃進成過世後，分配遺產時，沒 有講到任何未辦理保存登記的房屋，都是被告黃旭輝等4人 自己分配，分割協議書上都已經分配好了，被告黃旭輝等4 人並沒有讓其等看黃進成的遺產清冊，其等從來沒有參與到 繼承以及分割等語（見本院109年度重訴字第268號卷第31、 65、66頁），是被告間是否確有被告黃旭輝、被告黃靖雅、 被告黃文星所稱之分割協議，實非無疑，自難僅據上揭遺產 分割契約書及不動產標示即認被告黃旭輝、被告黃靖雅、被 告黃文星之上揭辯詞可採；則綜上，仍應認系爭建物由被告 繼承而公同共有，被告亦因此對系爭建物具有處分權。 ⒊又被告黃旭輝、被告黃靖雅、被告黃文星固辯稱其等已經將 自己系爭建物的應有部分事實上處分權讓與訴外人陳育德云 云。然而，公同共有關係中只有「潛在應有部分」之概念， 各共有人自無從如分別共有關係一般，能夠單獨讓與自己的 應有部分。此外，系爭建物既係由被告8人繼承而公同共有 ，則每人之潛在應有部分為各1/8，被告黃旭輝、被告黃靖 雅、被告黃文星之潛在應有部分合計也僅為3/8，未達土地 法第34條之1第5項準用第1項所定得以依多數決處分系爭建 物之要件，因此依上揭最高法院判決意旨，被告黃旭輝、被 告黃靖雅、被告黃文星所為之事實上處分權讓與，並不生任 何效力。是其等上開揭抗辯，並不可採。
㈢原告終止系爭地上權為合法：
⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行 之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權 之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議 者，得請求法院以判決定之，民法第838條之1第1項前段定 有明文。民法第838條之1之立法目的乃側重於解決基地使用 權問題，因此擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築 物被拆除，危及社會經濟利益，此觀本條規定之立法理由第 1點自明；據此，民法第838條之1所定之法定地上權，其成 立自應以「土地使用權源整體」為其單位，而非謂土地上之 地上物為複數或由複數人所共有，即得分割或認為成立數個 地上權，易言之，應認該地上權為不可分，否則與上述立法 目的即有不符。復按於數人共同承租之情形，就給付租金而 言，金錢給付性質上固為可分，惟共同承租人受領租賃物之 權利及返還租賃物之義務均不可分，故共同承租人所負之租 金債務性質上應認為不可分，應準用關於連帶債務之規定（ 臺灣高等法院111年度上易字第100號判決意旨參照），此於 地上權共有之關係亦應為相同之解釋；而數人負同一債務，
而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，民法第292 條定有明文。另按地上權人積欠地租達2年之總額，除另有 習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租， 如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權， 民法第836條第1項亦有明文規定。
⒉查系爭土地、建物於黃進成過世後，為被告繼承而公同共有 ，嗣系爭土地因拍賣而由原告拍定取得，因此依民法第838 條之1規定成立系爭地上權等情，業據上述。而系爭地上權 顯係基於「系爭建物坐落於系爭土地上，從而系爭建物有繼 續使用系爭土地」之必要而來，是參酌上揭規定及說明，系 爭地上權應屬不可分，要無區分為數個不同的地上權之餘地 。
⒊又系爭地上權既為不可分，且係為使系爭建物繼續存在而擬 制成立，則自應以系爭建物的全體共有人即被告為系爭地上 權之共有人。再如前開說明，該地上權共有人之權利義務實 屬不可分，因此就地租之給付義務亦屬不可分債務，而應依 民法第292條準用連帶債務之相關規定。據此，本院認定本 件地租給付之義務如下：
⑴按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其 全體，同時或先後請求全部或一部之給付，為民法第273 條1項、第280條前段、第276條第1項定有明文。據之，系 爭地上權地租之給付義務既應準用連帶債務之相關規定， 則被告對原告應就該地租負連帶給付之責。
⑵又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應平均分擔義務；債權人向連帶債務人中之一人免除債 務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔 之部分外，他債務人仍不免其責任，分別為民法第280條 前段、第276條第1項定有明文。是被告共計8人，就該地 租給付義務，每人之內部分擔比例均為1/8。又前訴訟確 定判決已就系爭地上權之地租核定為每月90,543元；另被 告黃士彬等4人先前已與原告達成和解，均業如前述，考 量該和解筆錄第2點及第3點分別約定：「二、原告同意就 上開法定地上權之租金請求權，此後不再對被告四人（即 被告黃士彬等4人）為任何請求；三、兩造就上開法定地 上權事件其餘請求各自拋棄，訴訟費用各自負擔」等情， 有本院109年度重訴字第268號給付租金事件和解筆錄1份 存卷足憑（見補字卷第55至第56頁），則依該和解內容， 原告顯已拋棄對被告黃士彬等4人所有地租之請求，而屬 於免除該部分之地租債務，從而，依上開民法第292條準 用第276條第1項之規定，被告黃士彬等4人內部應分擔之
地租債務，即每月45,272元（計算式：90,543×4/8＝45,27 2，小數點以下4捨5入）已告消滅。系爭地上權之地租給 付義務僅剩每月45,272元範圍（計算式：90,543×【1-4/8 】＝45,272，小數點以下4捨5入），由被告黃旭輝等4人負 連帶清償責任。進而，既應由被告黃旭輝等4人負連帶給 付系爭地上權地租之責，是關於系爭地上權地租給付之情 形，自應將被告黃旭輝等4人之給付情形一併計算。 ⒋依上所述，系爭地上權每月之地租為45,272元，2年之地租即 為1,086,528元（計算式：45,272×12×2＝1,086,528）。而系 爭地上權自前訴訟確定判決所核定之地租計算起始日即106 年5月8日起至110年5月8日止，共計4年期間，僅被告黃文沛 給付543,264元（計算式：11,318×12×4＝543,264）之地租， 其餘連帶債務人即被告黃旭輝、被告黃靖雅、被告黃文星則 迄今分文未付等情，業如前詳。則該期間被告黃旭輝等4人 積欠系爭地上權地租共計1,629,792元（計算式：45,272×12 ×4－543,264＝1,629,792），顯已逾2年之地租總額即1,086,5 28元。原告復以110年5月11日苗栗文山郵局存證號碼000021 號存證信函催告被告黃旭輝等4人給付滯欠之地租，卻遲未 獲回應，此亦如前述，是原告依民法第836條第1項規定以本 件起訴狀之送達，作為終止系爭地上權之意思表示，自屬有 據。
⒌被告黃文沛固辯稱其至今都有繳納自己部分的地租，因此不 應對其終止地上權，原告實應另外訴請代位分割系爭建物再 為相應之請求云云。然如上所述，系爭地上權乃係以被告為 地上權之共有人，關於地租債務仍屬不可分債務而準用連帶 債務之規定，因此被告黃文沛自無從據以連帶債務人對內分 擔比例之相關事實，對抗債權人即原告；再者，法律復未規 定土地所有人對於地上權共有人行使其地租請求權時，應先 訴請代位分割土地上之地上物，則地上權共有人當無從請求 土地所有人為此主張之餘地。是被告黃文沛此開抗辯俱屬無 理由，不為本院所採。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段及中段定有明文。據此，被告既公同共有系爭建物而具 有處分權，且系爭地上權業已合法終止，是原告既為系爭土 地之所有權人，則其主張系爭建物喪失合法占有系爭土地之 權源，屬於無權占有，因此請求被告拆除系爭建物並返還所 占用之土地，於法並無不合。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段及中段提起本件訴 訟，請求被告拆除系爭建物並返還所占用之系爭土地，為有
理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第87條第1項、第78條、 第85條第2項。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日 民事第二庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
書記官 沈佩霖