臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1973號
原 告 黃仕杰
訴訟代理人 黃合賜
吳孟桓律師
被 告 黃大德
兼訴訟代理人 黃登輝
上 一 人
訴訟代理人 黃馨萍
被 告 李仲恆 住○○市○○區○○里000鄰○○○ 路000號
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111
年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃大德應將其就被告黃登輝所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3）及其上同段112建號即門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3），於民國108年11月14日設定本金最高限額新臺幣100萬元之抵押權予以塗銷。被告李仲恆應將其就被告黃登輝所有之前開不動產於民國110年8月20日所設定之信託登記予以塗銷。
訴訟費用由被告黃大德、李仲恆負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。然 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本 件原告起訴時原係請求判決如附表3編號⒈所示，嗣於民國11 0年11月29日以民事陳報狀將「被告李某」更正為「被告李 仲恆」，並於111年3月8日以民事準備狀變更訴之聲明為如 附表3編號⒉所示；其後於訴訟繫屬中迭為聲明之變更，終於 111年10月4日以民事變更聲明狀及於同日言詞辯論期日當庭 變更訴之聲明為如附表3編號⒊所示，核與前揭規定相符，應 予准許。
二、被告李仲恆經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠訴外人黃卿為原告之祖父，亦為被告黃登輝之兄弟，因被告 黃登輝積欠黃卿債務久未清償，黃卿遂持臺灣高雄地方法院 （下稱高雄地院）107年度司票字第5669號本票裁定及其確 定證明書所換發之108年度司執字第60029號債權憑證向本院 聲請強制執行，經本院民事執行處以108年度司執字第10845 6號清償票款強制執行事件受理（下稱前案執行程序；該前 案執行程序卷宗內之本票共有5紙，票號分別為：CH660311 、CH660314、CH675482、CH675483、CH675484），並依法扣 押被告黃登輝名下所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（ 權利範圍1/3）及其上同段112建號即門牌號碼臺南市○○區○○ 里0號建物（權利範圍1/3，與系爭545地號土地合稱系爭不 動產）。惟系爭不動產已於108年11月14日設定第1順位最高 限額抵押權予被告黃大德，擔保債權總金額為新臺幣（下同 ）100萬元，擔保債權確定期日為118年11月11日，嗣因被告 黃大德於前案執行法院未遵期陳報其債權額，本院乃認定被 告黃大德之債權額為100萬元，其後又因系爭不動產經鑑價 後核定之拍賣最低價額893,000元，不足清償被告黃大德之 第1順位最高限額抵押債權100萬元、執行費用8,000元，而 顯無拍賣實益，致本院民事執行處於110年8月3日撤銷系爭 不動產之查封。
㈡詎數日後查詢系爭不動產之謄本，竟發見被告黃登輝於110年 8月19日將系爭不動產設定第2順位之最高限額抵押（擔保債 權總金額為120萬元，擔保債權確定期日為120年11月17日） ，且又於110年8月18日將系爭不動產信託給被告李仲恆，致 無法再對被告黃登輝發動強制執行。然系爭545地號土地為 一袋地、系爭112號建號無獨立出口，其進出需自前方76建 號建物出入，足見系爭不動產欠缺市場價值，殊難想像被告 黃大德、李仲恆會以系爭不動產作為擔保借款予被告黃登輝 ，顯然被告黃大德、李仲恆皆係被告黃登輝之人頭債權人， 藉由抵押權及信託之虛偽登記，避免系爭不動產遭強制執行 。又因黃卿年事已高，難與被告黃登輝繼續周旋，遂於110 年10月15日將其對被告黃登輝有關高雄地院108年度司執字 地60029號債權憑證所載之系爭5紙本票債權讓與原告（系爭 5紙本票自107年11月黃卿向法院聲請本票裁定暨強制執行後 ，即在前案執行程序卷宗內，從未回到黃卿手中，黃卿無從 交付系爭本票予訴外人黃信裕，況原告提出之系爭本票蓋有
高雄地院之戳章，縱黃信裕提出之本票為真正，亦不影響原 告持有之系爭本票），並於110年11月9日以歸仁郵局第211 號存證信函通知被告黃登輝（該存證信函嗣經被告黃登輝於 110年11月10日收受），是原告基於身為被告黃登輝之債權 人，爰依法提起本件訴訟。
㈢先位聲明部分：
⒈被告黃登輝、黃大德間就系爭不動產所設定之第1順位最高 限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示，且有背於公序良俗之 情而無效，是原告訴請被告黃大德應將系爭不動產所設定 之第1順位最高限額抵押權塗銷，為有理由：被告黃大德 為被告黃登輝之親戚，二人間無借貸關係，被告黃大德實 為被告黃登輝之人頭債權人，用以阻礙其他債權人拍賣被 告黃登輝名下所有之系爭不動產之用。倘若渠等間真有債 權債務關係，何以被告黃大德明知被告黃登輝早已無資力 且逾期未還款，卻遲遲不發動強制執行，此舉顯不合常理 。原告既為被告黃登輝之債權人，而系爭第1順位最高限 額抵押權之存在確實影響原告於強制執行程序之受償，則 原告訴請被告黃大德塗銷系爭第1順位最高限額抵押權， 有訴之利益。
⒉被告黃登輝、李仲恆為系爭不動產之信託行為及所有權移 轉登記行為係基於通謀虛偽意思表示，且系爭信託行為之 目的亦違背公序良俗而無效，是原告訴請被告李仲恆塗銷 系爭不動產之信託登記，亦為有理由：
⑴本院民事執行處於110年8月3日撤銷系爭不動產之查封後 ，被告黃登輝隨即於110年8月18日將系爭不動產信託登 記予被告李仲恆，致原告無法再對被告黃登輝發動強制 執行，其設定信託登記之時機敏感，本非無疑。 ⑵況如前所述，系爭不動產欠缺市場價值，前案執行程序 鑑價結果已顯示不足清償第1順位抵押權，更難以想像 被告黃登輝得以在本院撤銷查封後短短數日内再向被告 李仲恆借貸大筆款項，被告黃登輝此舉無非係藉由強制 執行法第80條之1規定，使將來系爭不動產之拍賣陷入 「顯無拍賣實益」之假象。實則，第1順位抵押權人黃 大德於110年4月28日已陳報其受擔保之債權僅有共25萬 元，是前案執行程序並無強制執行法第80條之1「顯然 拍賣無實益」之情形，故被告黃登輝始趁系爭不動產之 查封遭撤銷後，火速設定信託登記，以防止債權人再次 聲請強制執行，足徵被告黃登輝、李仲恆間非有信託關 係之真意，而係為製造被告黃登輝名下之財產無法或甚 難被強制執行之情，屬於通謀虛偽意思表示，依民法第
72條、87條第1項前段及信託法第5條第2款之規定，應 屬無效。
⑶被告黃登輝、李仲恆雖堅稱渠等間確有債權債務存在， 設定第2順位最高限額抵押權（被告李仲恆已自行塗銷 系爭第2順位最高限額抵押權）及信託關係係為保障李 仲恆之權益云云，惟查：
①遍查卷内資料，並無任何被告黃登輝向被告李仲恆返 還借款之金流，2人發見遭原告提出刑事詐害債權之 告訴後，旋即稱黃登輝已清償借款，自行前往塗銷設 定，卻又提不出任何還款金流，顯見2人本無債權債 務關係，前所提出之借款金流，係基於通謀虛偽所刻 意製造之假金流，藉此正當化其詐害債權之行為。 ②觀諸2人信託登記契約之約定，其中「信託主要條」中 載明「委託人得隨時終止信託」，倘若該信託設定之 真意係用以保障被告李仲恆之權利，避免被告黃登輝 任意移轉系爭不動產，又豈可能約定此約款，令被告 黃登輝得以任意塗銷信託設定？足見2人真意並非保 障債權人李仲恆之權利，而係避免被告黃登輝之債權 人發動強制執行。
③系爭信託既為自益信託，以保障被告李仲恆為目的， 限制所有權人處分不動產，顯然與自益信託之性質不 符，唯一可以解釋為自益性質者僅有避免其他債權人 發動強制執行，益見2人係基於妨害其他債權人實行 權利之真意而為系爭信託設定。
㈣備位聲明部分：原告訴請確認被告黃登輝、黃大德間就系爭 第1順位最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權25萬元不存 在，為有理由：
⒈被告黃登輝與被告黃大德間之債權債務關係屬通謀虛偽意 思表示，是被告黃登輝與被告黃大德間並無25萬元消費借 貸之法律關係存在，從而，系爭第1順位最高限額抵押權 所擔保之借款債權25萬元並不存在。
⒉縱系爭第1順位最高限額抵押權之設定並非無效，然依本院 卷㈠第79-81頁之借據所示，借款利息均約定為0元，且借 款債權均已屆清償期至少2年以上，被告黃大德卻遲遲不 行使抵押權，顯見被告間並無債權債務關係。
㈤由被告111年4月1日書狀可見，渠等3人書狀不僅同日送達本 院，又係以同樣方式投遞，依本院卷㈠第221、223、225頁可 看出被告李仲恆之答辯内容係委請他人代為擬稿再打字（其 亦自承有此情形），足見系爭紛爭係由被告黃登輝所主導， 被告黃登輝擔任代書多年，熟知地政登記、強制執行實務，
其找被告黃大德、李仲恆配合設定，用以妨害其他債權人實 行權利，否則何以解釋被告3人之書狀，遞送方式、時間皆 有吻合？被告黃大德之債權早已到期未還卻遲遲不實行抵押 權？
㈥並聲明：請求判決如附表3編號⒊所示。
二、被告等之抗辯：
㈠被告黃登輝部分：
⒈被告因受疫情影響生活艱困急需資金周轉，確實有向被告 黃大德、李仲恆為如下之借款並設定最高限額抵押權，復 應被告李仲恆之要求辦理信託登記，是原告主張塗銷系爭 最高限額抵押權及信託登記實不合理：
⑴被告於108年11月14日提供系爭不動產作為擔保向被告黃 大德借款25萬元，並設定第1順位最高限額抵押權予被 告黃大德，擔保債權總金額為100萬元；嗣被告黃大德 於108年11月13日、108年11月19日、108年12月19日自 將軍郵局分別匯款10萬元、10萬元、5萬元（合計25萬 元），至被告所有之國泰世華銀行東高雄分行00000000 0000號帳戶內。
⑵被告於110年8月20日提供系爭不動產作為擔保向被告李 仲恆借款30萬元（13萬元+17萬元），並設定第2順位最 高限額抵押權予被告李仲恆，擔保債權總金額為120萬 元；嗣被告李仲恆於110年8月23日自其所有聯邦銀行00 00000000000000號帳戶轉帳3萬元、自其所有台新銀行0 000000000000000號帳戶轉帳10萬元（合計13萬元）， 至被告所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內 ；另被告李仲恆於110年9月16日自其所有聯邦銀行0000 000000000000號帳戶轉帳10萬元、自其所有第一銀行00 00000000000000號帳戶轉帳7萬元（合計17萬元），至 被告所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。 ⑶被告李仲恆除要求被告之系爭不動產設定抵押權外，復 要求被告將系爭不動產辦理信託登記，始願意借款予被 告，被告因確實欠缺資金乃答應辦理信託登記予被告李 仲恆。
⑷又被告黃大德就系爭不動產設定抵押權時並不知悉被告 與訴外人黃卿間之債權債務關係，嗣原告訴訟代理人黃 合賜曾前往被告黃大德住處確認其與被告間是否有借款 債權存在，亦經黃大德親口證實，可證被告確實有向被 告黃大德借款，系爭抵押權之設定並非不實。
⒉被告以系爭不動產設定第2順位最高限額抵押權向被告李仲 恆借款30萬元部分，業經被告分次清償完畢，並已辦竣塗
銷系爭第2順位抵押權登記。至於信託登記部分，被告於1 11年3月30日會同被告李仲恆向臺南市佳里地政事務所（ 下稱佳里地政事務所）申辦塗銷信託登記，然佳里地政事 務所以系爭不動產經原告向本院聲請假處分尚未塗銷為由 ，否准辦理塗銷信託登記，是被告須待原告向本院聲請撤 銷假處分後，始能向佳里地政事務所重新申請塗銷信託登 記。
⒊有關高雄地院108年司執字第60029號債權憑證所載之系爭5 紙本票債權90萬元：
⑴其中3紙本票（票號CH675482、CH675483、CH675484，合 計35萬元），業經訴外人黃卿轉讓予訴外人黃信裕，並 經訴外人黃信裕於111年5月17日言詞辯論期日當庭庭呈 本院、原告律師會審經確認屬實，是訴外人黃卿既將上 開3紙本票交予訴外人黃信裕，可證原告並未持有該3紙 本票，原告就該部分無本票債權。
⑵另2紙本票（票號CH660311、CH660314，票面金額分別為 10萬元及45萬元，合計55萬元），若原告無法提出系爭 2紙本票，則視同該等本票債權全部不存在。
⑶又證人黃信裕已證稱其於108年4月至109年間取得訴外人 黃卿交付之上開系爭3紙本票，訴外人黃卿豈會將系爭5 紙本票債權讓與原告？顯見黃卿當時所為之意思表示已 不清楚，為無效之意思表示。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃大德部分：被告黃登輝因資金周轉需求遂提供系爭不 動產作為擔保向被告借款25萬元，並設定第1順位最高限額 抵押權予被告，擔保債權總金額為100萬元；嗣被告於108年 11月13日、108年11月19日、108年12月19日自將軍郵局分別 匯款10萬元、10萬元、5萬元（合計25萬元），至被告黃登 輝所有之國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶內。 其後被告亦有於前案執行程序參與分配，是原告訴請被告應 將系爭不動產所設定之第1順位最高限額抵押權塗銷及訴請 確認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權25萬元不存 在，均為無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告李仲恆部分：
⒈被告黃登輝確實有向被告借款，且被告要求被告黃登輝將 系爭不動產設定抵押權及信託登記作為債權之擔保，是原 告請求被告塗銷信託登記（系爭第2順位抵押權業經被告 自行塗銷），為無理由：
⑴被告黃登輝因資金周轉需求遂提供系爭不動產作為擔保 向被告借款30萬元，並設定第2順位最高限額抵押權予
被告，擔保債權總金額為120萬元；嗣被告於110年8月2 3日自其所有聯邦銀行0000000000000000號帳戶轉帳3萬 元、自其所有台新銀行0000000000000000號帳戶轉帳10 萬元（合計13萬元），至被告黃登輝所有之土地銀行鳳 山分行000000000000號帳戶內；另被告於110年9月16日 自其所有聯邦銀行0000000000000000號帳戶轉帳10萬元 、自其所有第一銀行0000000000000000號帳戶轉帳7萬 元（合計17萬元），至被告黃登輝所有之土地銀行鳳山 分行000000000000號帳戶內。
⑵被告黃登輝向被告借款時，並未說明其與原告間有債務 糾紛，且被告雖借款30萬元予被告黃登輝，並為第2順 位最高限額抵押權人，然因被告黃大德之第1順位最高 限額抵押權所擔保債權總金額為100萬元，其實際借款 金額僅25萬元，是被告認系爭不動產之價值有逾80萬元 以上，債權應可獲得保障，遂應允借款予被告黃登輝。 ⑶又被告為防止被告黃登輝將系爭不動產出售予他人，乃 要求被告黃登輝將系爭不動產辦理信託登記予被告，以 避免被告黃登輝屆期無法清償借款致增加處理上之麻煩 。
⒉被告黃登輝就系爭30萬元借款部分業已全部清償完畢，並 辦理塗銷系爭第2順位最高限額抵押權。至信託登記部分 ，被告黃登輝於111年3月30日會同被告向佳里地政事務所 申辦塗銷信託登記，然佳里地政事務所以系爭不動產經原 告向本院聲請假處分尚未塗銷為由，否准辦理塗銷信託登 記，是被告須待原告向本院聲請撤銷假處分後，始能向佳 里地政事務所重新申請塗銷信託登記。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠以下之事實有系爭不動產之登記謄本及異動謄本、被告黃登 輝所有之國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶與土 地銀行鳳山分行000000000000號帳戶之存摺明細、借據、存 證信函、債權存憑、本院執行處函等在卷可稽，並為兩造所 不爭執，復經本院依職權調取本院108年度司執字第108456 號執行卷宗核閱譕訛 ，堪認為真實：
⒈被告黃登輝與訴外人黃卿為兄弟關係；原告則為訴外人黃 卿之孫。
⒉被告黃登輝於108年11月14日以其所有坐落臺南市○○區○○段 000地號土地（權利範圍1/3）及其上同段112建號即門牌 號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，與系爭545 地號土地合稱系爭不動產）為共同擔保，設定第1順位最
高限額抵押權予被告黃大德，擔保債權總金額為100萬元 ，擔保債權確定期日為118年11月11日。 ⒊被告黃大德於108年11月13日、108年11月19日、108年12月 19日自將軍郵局分別匯款10萬元、10萬元、5萬元（合計2 5萬元），至被告黃登輝所有之國泰世華銀行東高雄分行0 00000000000號帳戶內。
⒋被告黃大德提出被告黃登輝所書立之如下借據3紙（本院卷 第79-81頁）：
⑴108年11月13日借據記載略以：「茲向黃大德借款10萬元 。清償日期：109年2月12日。利息：按本金每月0計算 。違約金：逾清償日期違約金按本金每月2/100計算」 。
⑵108年11月19日借據記載略以：「茲向黃大德借款10萬元 。清償日期：109年2月18日。利息：按本金每月0計算 。違約金：逾清償日期違約金按本金每月2/100計算」 。
⑶108年12月19日借據記載略以：「茲向黃大德借款5萬元 。清償日期：109年3月18日。利息：按本金每月0計算 。違約金：逾清償日期違約金按本金每月2/100計算」 。
⒌訴外人黃卿因被告黃登輝積欠其票款債務未清償，乃於108 年間持高雄地院107年度司票字第5669號本票裁定及其確 定證明書所換發之高雄地院108年度司執字第60029號債權 憑證為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣被告黃登輝所 有之系爭不動產，經本院民事執行處以108年度司執字第1 08456號清償票款強制執行事件受理，嗣本院民事執行處 於110年8月3日撤銷系爭不動產之查封，此部分之拍賣依 強制執行法第80-1條第1、2視為撤回。
⒍被告黃登輝於110年8月19日以其所有系爭不動產（權利範 圍均為1/3）為共同擔保，設定第2順位最高限額抵押權予 被告李仲恆，擔保債權總金額為120萬元，擔保債權確定 期日為120年11月17日。
⒎被告李仲恆於110年8月23日自其所有聯邦銀行00000000000 00000號帳戶轉帳3萬元、自其所有台新銀行000000000000 0000號帳戶轉帳10萬元（合計13萬元），至被告黃登輝所 有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。 ⒏被告李仲恆於110年9月16日自其所有聯邦銀行00000000000 00000號帳戶轉帳10萬元、自其所有第一銀行00000000000 00000號帳戶轉帳7萬元（合計17萬元），至被告黃登輝所 有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。
⒐被告李仲恆德提出被告黃登輝所書立如下借據2紙（本院卷 第115-116頁）：
⑴110年8月23日借據記載略以：「黃登輝收到李仲恆匯款1 3萬元。借貸利息：無。清償日期：110年11月22日。違 約金：受強制執行時，按每月1/100計算違約金」。 ⑵110年9月16日借據記載略以：「黃登輝收到李仲恆匯款1 7萬元。借貸利息：無。清償日期：110年12月15日。違 約金：按每月1/100計算違約金」。
⒑被告黃登輝於110年8月20日將系爭不動產以信託為原因（原 因發生日期為110年8月18日），辦理所有權移轉登記為被 告李仲恆所有。
⒒訴外人黃卿於110年10月15日將其對被告黃登輝有關高雄地 院108年度司執字地60029號債權憑證所載之系爭票據債權 讓與原告（惟被告黃登輝爭執讓與之效力），並於110年11 月9日以歸仁郵局第211號存證信函通知被告黃登輝，該存 證信函嗣經被告黃登輝於110年11月10日收受。 ⒓兩造對於臺南市佳里地政事務所111年2月7日所登記字第111 0011726號函及後附之土地登記申請書、抵押權設定契約書 、印鑑證明、兩造之身分證、土地所有權狀、建物所有權 狀、土地建物信託登記書影本等資料（本院卷第159-182頁 ）之真正不爭執。
⒔被告黃登輝所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶自 108年11月1日起至111年3月10日止之交易明細詳如本院卷 第213-215頁。
⒕被告李仲恆所有之聯邦銀行0000000000000000號帳戶自108 年8月1日起至111年2月22日止之交易明細詳如本院卷第233 頁。
㈡被告黃登輝雖爭執原告系爭債權之存在，惟經本院調取本院10 8年度司執字第108456號清償票款執行卷宗，查明系爭債權之 本票5紙原本均附於該執行卷無訛，且該本票上蓋有「臺灣高 雄地方法院經本票裁定」章，是原告既仍執有系爭本票，則 被告黃登輝爭執原告系爭本票債權之存在，自難憑採。況縱 訴外人黃信裕所提出之系爭本票中3紙本票為真正（票號CH67 5482、CH675483、CH675484，合計35萬元），惟因原告另持 有其中2紙本票，自不影響原告為被告黃登輝債權人之身份。 ㈢至被告黃登輝另爭執因黃卿於系爭債權讓與時已意識不清，該 債權讓與無效云云，惟當事人主張有利於己之事實，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常 態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之， 主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。成年
人之意思表示能力健全，係屬常態，意思表示有欠缺，則為 變態，倘當事人主張該成年人欠缺意思表示能力，自應就此 變態事實負舉證之責任，惟被告黃登輝就此有利於己之變態 事實並未提出積極之證據以佐證，是被告黃登輝此部分所辯 ，亦難憑採。
㈣先位聲明部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定 有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第2 9號判例參照）。本件原告主張被告黃登輝、黃大德間就系 爭不動產所設定之第1順位最高限額抵押權係屬通謀虛偽意 思表示，且被告黃登輝、李仲恆就系爭不動產所為之信託 登記亦係基於通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，依前 開說明，自應由原告對被告間就系爭不動產之抵押權設定 、信託登記係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。另當 事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述；且當事人 對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述， 以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項 之規定及其修正理由自明。惟當事人違反應為真實陳述義 務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果（ 最高法院99年度台上字第2019號判決參照）。是以，本件 被告辯稱渠等間就系爭不動產抵押權設定、信託登記並非 係通謀虛偽意思表示，雖負有真實陳述之義務，然此真實 陳述之義務並不生舉證責任轉換之效果；易言之，原告就 被告間之系爭不動產之抵押權設定、信託登記係屬通謀虛 偽意思表示乙節，應負其舉證之責，先予敘明。 ⒉被告黃大德與黃登輝間就系爭不動產所設定之第1順位最高 限額抵押權部分：被告黃大德雖提出匯款資料及借據3紙為 憑（詳如前開本院認定之事實3、4），然依該借據之記載 （本院卷㈠第77-81頁），系爭借款之利息約定均為「0」元 ，顯違一般民間借貸之常情；且違約金之記載為「逾清償 日期違約金按本金每月百分之2計算」，然系爭抵押權設定 契約書卻記載「如受強制執行時，按每月百分之2計算違約 金」（本院卷㈠第164頁），兩相對照之下，違約金起算時 點顯不相符，則兩造若真有約定違約金之真意，怎可能有 不相符之約定？況該債權均已屆清償期至少2年以上，然被 告黃大德卻從未積極主動行使抵押權，是原告主張被告黃 大德與黃登輝間就系爭不動產所設定之第1順位最高限額抵 押權係屬通謀虛偽意思表示，尚堪憑採。
⒊被告李仲恆與黃登輝間就系爭不動產所為之信託登記部分： 被告李仲恆雖提出轉帳資料及借據2紙為憑（詳如前開本院 認定之事實7、8、9），然依該借據之記載（本院卷㈠第115 -117頁），系爭借款之利息約定均為「無 」，顯違一般民 間借貸之常情；且觀諸2人信託登記契約之約定，其中「信 託主要條款⒏其他約定事項」載明「委託人得隨時終止信託 」，若該信託契約係用以保障被告李仲恆債權之受償，避 免被告黃登輝任意移轉系爭不動產，怎可能有此約款？是 原告主張系爭信託契約係基於通謀虛偽意思表示，亦堪憑 採。
⒋綜上，被告黃大德、黃登輝間就系爭不動產所成立之系爭最 高限額抵押權契約，及被告李仲恆、黃登輝間就系爭不動 產所成立之系爭信託契約，既係均屬通謀虛偽意思表示而 無效，則原告主張其債權受侵害，請求被告黃大德應將被 告黃登輝所有系爭不動產於108年11月14日所設定本金最高 限額100萬元之抵押權塗銷、被告李仲恆間應將被告黃登輝 所有系爭不動產於110年8月20日所為之信託登記塗銷，均 為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項、第2項所示。 ㈤備位聲明部分：末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之 訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院 應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備 位之訴為裁判。原告上開先位之訴既有理由，本院對其備位 之訴自無庸為裁判，附此敘明。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 6 日 民事第二庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 6 日 書記官 林政良
附表1：被告主張被告黃登輝向被告黃大德之借款 編號 借款日期 借款金額（新臺幣） 約定清償日期 ⒈ 108年11月13日 100,000元 109年2月12日 ⒉ 108年11月19日 100,000元 109年2月18日 ⒊ 108年12月19日 50,000元 109年3月18日 小計 250,000元
附表2：被告主張被告黃登輝向被告李仲恆之借款 編號 借款日期 借款金額（新臺幣） 約定清償日期 ⒈ 110年8月23日 130,000元 110年11月22日 ⒉ 110年9月16日 170,000元 110年12月15日 小計 300,000元
附表3：原告訴之聲明 編號 訴之聲明內容 ⒈ 壹、先位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月12日所設定本金最高限額100萬元之抵押權不存在。 二、確認被告李某對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月19日所設定本金最高限額120萬元之抵押權不存在。 三、確認被告黃登輝及被告李某間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係均不存在。 四、被告李某應將前項信託登記塗銷。 貳、備位聲明 一、被告黃登輝及被告李某間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係應撤銷。 二、被告李某應將前項信託登記塗銷。 ⒉ 壹、先位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月12日所設定本金最高限額100萬元之抵押權不存在。 二、確認被告李仲恆對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月19日所設定本金最高限額120萬元之抵押權不存在。 三、確認被告黃登輝及被告李仲恆間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係均不存在。 四、被告李仲恆應將前項信託登記塗銷。 貳、備位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月12日所設定本金最高限額100萬元抵押權所擔保如附表1之債權不存在。 二、確認被告李仲恆對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月19日所設定本金最高限額120萬元抵押權所擔保如附表2之債權不存在。 三、被告黃登輝及被告李仲恆間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係應撤銷。 四、被告李仲恆應將前項信託登記塗銷。 ⒊ 壹、先位聲明 一、被告黃大德應將對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月14日所設定本金最高限額100萬元之抵押權，予以塗銷。 二、被告李仲恆應就被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月20日所為之信託登記，予以塗銷。 貳、備位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月14日所設定本金最高限額100萬元抵押權所擔保如附表1之債權不存在。