臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第982號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 杜嘉勝
選任辯護人 林宗翰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第5917號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之iPhone 8 Plus 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及毒品咖啡包貳拾包（均含包裝袋，驗後總餘重約貳拾捌點貳伍公克）均沒收。
事 實
一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC)、硝甲西泮(硝甲氮平；Nimetazepam) 、芬納西泮(Phenazepam)及硝西泮(耐妥眠；Nitrazepam) 係毒品危害防制條例公告列管之第三、四級毒品成分，不 得販賣，且毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成， 其內可能含有二種以上之毒品，竟基於販賣混合含有第三 、四級毒品咖啡包以營利之犯意，於民國111年2月27日下 午某時，以其持用之iPhone 8 Plus行動電話（含門號0000 000000號SIM卡一張）登入UT網路聊天室，以暱稱「臺南→ 喝咖啡聊是非」之名義，張貼「優質飲料 需要私」之公開 販賣毒品訊息。適嘉義縣警察局民雄分局員警執行網路巡 邏勤務時，發現上情，乃喬裝買家與暱稱「臺南→喝咖啡聊 是非」之甲○○洽談，甲○○再以上開行動電話內安裝之LINE 通訊軟體（暱稱Sen）與警方聯繫，雙方約定以新臺幣（下 同）5,000元購買十包含有上述第三、四級毒品成分之咖啡 包，並約定於當日18時許，在臺南市北區臺南二中旁陸橋 下交易。嗣於同日18時30分許，員警駕車抵達約定之交易 地點後以LINE通訊軟體通知甲○○，甲○○於臺南市北區北門 路二段574巷口，進入喬裝買家之員警所駕駛之自小客車右 後座，並指示員警駕車繞行至臺南市○區○○路○段000巷00○0 號前停等，之後甲○○取出含有上述毒品成分之咖啡包予員 警欲進行交易時，員警當場表明身分，將甲○○逮捕，因而
不遂，並扣得含有前述第三、四級毒品成分之咖啡包二十 包及甲○○所有供毒品交易所用之iPhone 8 Plus行動電話一 支（含門號0000000000號SIM卡一張），因而查獲。二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告甲 ○○及其選任辯護人爭執證據能力，且查無何以不正方法取得 其自白之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告於 警詢、偵查中所為之自白均有證據能力。至非供述證據部分 ，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋， 亦有證據能力。
二、得心證之理由：
㈠被告於偵查及本院審理中對於上開犯罪事實，均坦承不諱， 並有UT網路聊天室截圖二張、被告與員警之LINE對話紀錄截 圖十五張（警卷第9頁正面至17頁反面）附卷可憑；而被告 於交易現場遭逮捕時，員警在其身上扣得毒品咖啡包二十包 及iPhone 8 Plus行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡 一張），有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及現場暨扣押物品照片二 十六張（警卷第17頁反面至21頁正面、35至38頁正面）在卷 及上述物品扣案可憑。又扣案之毒品咖啡包二十包經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品「4-甲基甲 基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、 微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平；Nimetazepam)、芬納 西泮(Phenazepam)及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠；Nitr azepam）成分，亦有內政部警政署刑事警察局111年6月14日 刑鑑字第1110061487號鑑定書（偵卷第49至50頁）在卷可資 佐證。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均
量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開第三級毒品 ，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險 而如此作為，足證被告販賣毒品咖啡包之犯行具有意圖營利 之目的，至為灼然。
㈢綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加減：
㈠按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制 條例第9條第3項定有明文。該規定之立法理由揭櫫「本條 第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從 區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用 混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至 第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至 二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品 所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第 三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷， 並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高 低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二 分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1 月15日立法理由參照)。查被告販賣之毒品咖啡包經鑑定結 果，檢出前述第三、四級毒品成分，已如前述，自該當混 合二種以上毒品之客觀構成要件；而該等成分業經摻雜、 調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡 包照片附卷足參（警卷第17頁反面至20頁正面），亦即被 告所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，則 咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推 諉不知，其主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以 上之毒品成分一事應有所認識。又刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警 察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對 合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時 ，予以逮捕、偵辦者而言。本案被告主觀上原即有犯罪之 意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方 之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成 立未遂犯。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
6項、3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪； 公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6、3項之販 賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，起 訴法條應予變更。
㈢被告販賣之毒品咖啡包含有第三級毒品成分而混合二種以上 毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑 。
㈣被告已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠 缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 ，減輕其刑，並先加後減。
㈤被告於偵查及本院審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。 ㈥按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即 予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年 台上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有 依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷 刑而言。查被告於網路聊天室張貼販賣第三級毒品之訊息， 其行為增強毒品之擴散性，對社會治安及國民身心健康之危 害甚深，衡諸被告犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原 因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯本罪之最低法定 本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑 度為逾有期徒刑1年10月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情 輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地。 辯護人請求再依刑法第59條減輕其刑，並無理由，併予敘明 。
四、量刑及沒收之宣告：
㈠審酌被告無視國家禁絕毒品之禁令，於網路聊天室張貼販賣 第三級毒品予不特定人之訊息並與購毒者進行交易，所為擴 大毒品流通，令施用者深陷其中，形成生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混合第三級之毒咖啡 包危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，惟本 案扣案之第三級毒品尚未流入市面，無實際毒害他人情事發 生，且被告犯後坦承犯行，態度良好；兼衡其自陳之智識程 度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
㈡被告前未曾因案受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑，其因一時短於思慮，罹此刑章，經此偵、審科 刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。另為使緩刑
宣告能收其功效，避免再犯，本院考量被告之犯罪情節、程 度，為督促其確實悔過向善，能有正確之法律觀念，爰依刑 法第74條第2項第5款之規定，命其應履行如主文第一項所示 事項，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付 保護管束。
㈢扣案之 iPhone 8 Plus行動電話一支（含門號0000000000號S IM卡一張），為供被告犯販賣上開毒品咖啡包未遂所用之物 ，業據被告供承在卷，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之毒品咖啡 包二十包（均含包裝袋，驗前總淨重約29.32公克，取1.07 公克鑑驗用罄，驗後總餘重約28.25公克）經鑑定結果均含 有第三、四級毒品成分，已如前述，為違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收。另用以盛裝上述毒品之外包裝 袋，因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，故併予宣告沒 收。至鑑驗時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而已滅失不復 存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3、6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第1項、第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武 法 官 蕭雅毓
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。