臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳志宏
選任辯護人 江鎬佑律師
(法扶律師)
被 告 湯雅惠
選任辯護人 黃俊諺律師
(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第12802號、第16438號、第16439號、第16440號），
本院判決如下：
主 文
陳志宏犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年柒月，附表一所示之沒收併執行之。湯雅惠犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月，附表一、二所示之沒收併執行之。
事 實
一、陳志宏、湯雅惠係為男女朋友，均明知甲基安非他命屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經 許可，不得持有、販賣，然共同基於販賣甲基安非他命之犯 意聯絡，先後於附表一所示時地，以附表一所示之方式，共 同實行附表一所示之販賣甲基安非他命行為。
二、湯雅惠明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，然基於 販賣海洛因之犯意，於附表二所示時地，以附表二所示之方 式，實行附表二所示之販賣海洛因行為。
三、嗣經警循線查獲，並扣得陳志宏所有而供實行附表一所示犯 行使用之0000000000號之oppo手機1支（序號00000000000號 ，含SIM卡1張)，以及湯雅惠所有而供實行附表一、二所示 犯行使用之0000000000號之vivo手機1支（序號00000000000 0000號，含SIM卡1張）。
四、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用之各項證據，檢察官、辯護人及被告陳志 宏、湯雅惠均同意作為證據，且至言詞辯論終結前均未見有 聲明異議之情形，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件 ，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使 用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能 力。
二、訊據被告二人對於上揭事實均坦承不諱，核與證人王銘德、 楊閎智於司法警察調查中及偵訊中之證述情節相符，並有附 表三所示之非供述證據可稽，復有事實欄「三」所示分別供 實行附表一、二所示犯行使用之手機扣案為證，又被告二人 於審理中均稱從上手取得供販賣之毒品，價格較賣出者為便 宜等語，可見被告二人可經由附表一、二所示之販賣毒品行 為而從中賺取差價獲利，且按毒品危害防制條例所規定之販 賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然 「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從 中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言 ，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要 誘因與目的，又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三 宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政 策，應為大眾所熟悉，再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒 品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情 一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販 賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線 及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而 每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易 雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由 ，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定， 而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為仍屬同一，是以，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴，是被告二人若無圖自購毒者獲 取金錢利益，衡情其等當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑 責，而為如附表一、二所示之交付甲基安非他命、海洛因予 購毒者，並藉此向該購毒者獲得金錢代價而賺得差價之理， 故被告二人均具有營利之販賣意圖，至為彰顯。從而，被告 二人如附表一所示之販賣甲基安非他命及被告湯雅惠如附表 二所示之販賣海洛因之犯行，均事證明確而洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告二人就附表一所為， 均犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告湯雅惠就附表二所為，係犯同 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人於販賣前持 有甲基安非他命、被告湯雅惠於販賣前持有海洛因之低度行 為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就 附表一所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 。前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。 ㈡被告湯雅惠就附表一、二所示犯行，於偵查及審判中均予自 白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被 告陳志宏於偵查中並未自白附表一所示犯行，自無毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用。
㈢又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」，同條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金」，法定最輕本刑均屬極重，然同為販賣毒品海洛因 、甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑 即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告陳志宏 於審理中坦承附表一所示販賣第二級毒品犯行，而被告湯雅 惠於偵查及審理中均坦承附表一、二所示販賣第二級毒品、 販賣第一級毒品犯行，且依附表一、二所示販毒之規模，與 動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相 較，仍屬有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性上非可與 專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕法重，倘 仍對其等之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行科以法定最 輕本刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59 條規定，就被告陳志宏所犯部分減輕其刑、就被告湯雅惠所 犯部分均遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告二人意圖牟利而販賣第二級毒品、被告湯雅惠意 圖牟利而販賣第一級毒品，均造成毒品擴散危害社會而戕害 國人身心健康之風險，然念及被告二人於犯後均尚知坦承犯 行，未無端耗費司法資源，犯後態度均非惡劣，並考量渠二 人先前均無販賣毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表2份可憑，且被告二人販賣甲基安非命之次數2次而對 象為同1人、被告湯雅惠販賣海洛因之次數1次而對象1人， 販賣次數、對象及販賣所得均非稱鉅，再斟酌被告湯雅惠係 有障礙類別第一類而中度障礙等級之身體狀況（見院卷第19 3頁之中華民國身心障礙證明），被告二人現育有一名渠等 所生之6歲而列為中低收入戶之女（見院卷第193、195、197 至199頁之戶口名簿、臺南市東區區公所函），復兼衡被告 陳志宏自述其係國中畢業、從事鑿牆壁工作而需扶養60幾歲 之母及上開幼女，被告湯雅惠自述其係國中畢業、無業而需 扶養60幾歲之母及上開幼女之智識程度及家庭、經濟狀況等 一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並審酌被告二 人所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質等 各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞 減原則，均定其應執行刑。
㈤沒收部分：
⑴扣案之被告陳志宏所有而供實行附表一所示犯行使用之00000 00000號之oppo手機1支（序號00000000000號，含SIM卡1張) ，以及被告湯雅惠所有而供實行附表一、二所示犯行使用之 0000000000號之vivo手機1支（序號000000000000000號，含 SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別 於各該罪刑項下宣告沒收。
⑵共同犯罪行為人彼此間之組織分工及不法所得均未必相同， 犯罪所得之分配亦可能懸殊相異，其分配較少甚或未受分配 之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人 所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平 ，是共犯連帶沒收與罪刑相當原則間實齟齬有悖，故就共同 正犯間犯罪所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收 或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104年第13次 及第14次刑庭會議決議㈠意旨參照）。附表一所示未扣案之 販賣毒品所得之款，均由被告湯雅惠取得，為被告二人所陳 ，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，就附 表一所示未扣案之販賣毒品所得，分別於附表一所示被告湯 雅惠之各該罪刑項下宣告，而就附表二所示未扣案之販賣毒 品所得，則於附表二所示被告湯雅惠之罪刑項下宣告沒收， 並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⑶依刑法第40條之2第1項規定，就上開沒收併執行之。又其餘 從被告二人搜索查扣之物，被告二人均稱與本件犯行無關等 語，檢察官亦未舉證說明與本件犯罪之實行具有關連，自無 併予宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 4 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳威龍
法 官 張婉寧
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊蘭
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 方式 所犯罪名及刑責 1 111年3月5日11時33分許 臺南市○區○○○路0段0巷00弄00號 經陳志宏使用0000000000號之oppo手機1支（序號00000000000號，含SIM卡1張)及湯雅惠使用0000000000號之vivo手機1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張），與王銘德使用之0000000000號電話進行交易聯繫，由湯雅惠於左列時地交付價格為新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包（重量不詳）予王銘德，並收取價金1,000元。 陳志宏共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案之oppo手機1支（序號○○○○○○○○○○○號，含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 湯雅惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之vivo手機1支（序號○○○○○○○○○○○○○○○號，含○○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年4月8日15時許 臺南市東區東寧路附近 經陳志宏使用0000000000號之oppo手機1支（序號00000000000號，含SIM卡1張)與湯雅惠使用0000000000號之vivo手機1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張）聯絡王銘德欲購買甲基安非他命之訊息，湯雅惠使用上開vivo手機1支與王銘德使用之0000000000號電話進行聯繫，由湯雅惠於左列時地交付價格為新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包（重量不詳）予王銘德，並收取價金1,000元。 陳志宏共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案之oppo手機1支（序號○○○○○○○○○○○號，含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 湯雅惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之vivo手機1支（序號○○○○○○○○○○○○○○○號，含○○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
交易時間 交易地點 方式 所犯罪名及刑責 110年8月19日11時24分許 臺南市○○區○○○街0號前 楊閎智以公共電話與湯雅惠使用0000000000號之vivo手機1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張）電話進行交易聯繫，由湯雅惠於左列時地交付價格為新臺幣（下同）4,000元之海洛因1包（重量不詳）予楊閎智，並收取價金4,000元。 湯雅惠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。扣案之vivo手機1支（序號○○○○○○○○○○○○○○○號，含○○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表三：非供述證據（以下「警一卷」為臺南市政府警察局第一 分局南市警一偵字第1110148807號卷、「警二卷」為臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1100553821號卷，「他一卷一」為臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第6483號卷） 譯文表1份（警一卷第158至164頁）
譯文表1份（警二卷第71至75頁、第79至80頁）111年4月8日路口監視器畫面擷圖翻拍照片、Google相對位置資料各1張（警二卷第92至93頁）
111年3月5日路口監視器畫面擷圖翻拍照片1份（警二卷第99至100頁）
臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警二卷第109至113頁）
現場蒐證照片1份（警二卷第117頁）
臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警二卷第209至213頁）
現場蒐證照片1份（警二卷第217至218頁）Google map相對位置資料1份（警二卷第329頁）110年8月19日計程車行車紀錄器畫面擷圖翻拍照片、Google map街景圖各1份（警二卷第101至106頁、他一卷一第55至67頁）本院111年度南院保管字第504號、111年度南院保管字第528號扣押物品清單各1份（院卷第101、109頁）