臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第727號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 余秉宏
選任辯護人 蔡信泰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第420號），本院判決如下：
主 文
壹、余秉宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月；又 犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑肆月。
貳、扣案之第二級毒品大麻貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重分別 為零點零肆壹公克、零點柒伍柒公克）均沒收銷燬；扣案之 蘋果廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 犯罪事實
一、余秉宏明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，非經許可，不得 非法販賣、轉讓，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意， 以其所有之蘋果廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡 工具，於民國110年12月12日前某時，利用該行動電話內之 通訊軟體「LINE」，在名稱為「南部夜貓男女」之群組內， 張貼暗示販賣大麻之訊息，適員警吳浩維網路巡邏時發覺上 情，乃於同年月13日14時4分許，佯裝買家與余秉宏聯繫， 雙方復透過通訊軟體「telegram」談妥交易事宜，達成以新 臺幣（下同）3,500元之價格，購買1公克大麻之合意，並相 約碰面進行交易。嗣余秉宏於同年月16日16時許，駕駛車牌 號碼000-0000號自小客車至臺南市善化區善化火車站前搭載 員警吳浩維，於行車途中，余秉宏另基於無償轉讓禁藥之犯 意，拿出大麻1包（驗餘淨重0.041公克）欲請員警吳浩維試 用，再交付原先約定交易之大麻1包（驗餘淨重0.757公克） ，員警吳浩維先佯以收下該大麻2包後，待同日16時8分許， 余秉宏將車駛至臺南市善化區大成路與大成路1巷巷口旁之 路橋下停車，員警吳浩維拿出現金3,500元欲交易之際，向 余秉宏表明員警身分，隨即當場逮捕余秉宏，余秉宏因而販 賣、轉讓大麻未遂，並扣得上開行動電話1支、大麻2包。二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查 ，本案下列據以認定被告余秉宏犯罪所引用之供述證據，因 被告及辯護人於本院準備程序時，均表示同意作為證據，而 本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案 下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦 均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理程序時坦承不諱 ，核予證人即員警吳浩維於偵查中之證述相符，復有員警職 務報告、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局善化分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、LINE群組「 南部夜貓男女」對話訊息截圖、被告與員警於LINE及telegra m聯絡之對話訊息截圖、錄音譯文、光碟、(000-0000號自小客 車)車輛詳細資料報表、高雄市立凱旋醫院111年1月28日高市 凱醫驗字第71593號濫用藥物成品檢驗鑑定書可證，暨扣案 之上開行動電話1支、大麻2包為憑，足認被告出於任意性之 自白，核與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及 販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一 般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何 來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，無端義務為該買賣之工作。經查，被告確有為上開販賣第 二級毒品之行為，且屬有償行為，業已認定如前，考量社會 大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，被告亦無任 何動機或與喬裝買家之員警有任何特殊情誼，以致被告甘冒 重刑而以原價或無償轉讓第二級毒品給員警，佐以被告於本 院審理程序中自承：伊本案販賣大麻扣掉成本可以賺幾百元 等語（見本院卷第131頁），則依據前述積極證據及經驗法
則綜合研判，本案被告應係基於營利之意圖而販賣第二級毒 品，灼然甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂、 轉讓禁藥未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按大麻雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。又明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥即大麻而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品 大麻，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人、懷胎婦女 為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有 加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外 ，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
二、核被告所為：
㈠就販賣大麻部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有第二級毒品 大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡就轉讓大麻部分，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁 藥未遂罪。復藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，故被告因轉讓大麻而持有該禁藥之行為， 並無因吸收而不另論罪之關係。
三、公訴意旨認被告轉讓大麻部分，係涉犯毒品危害防制條例第 8條第5項、第2項之轉讓第二級毒品未遂罪嫌，容有未洽， 惟此部分與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理中已對 被告及辯護人告知上開罪名（見本院卷第119頁），並給予 陳述意見之機會，已保障被告及其辯護人防禦權之行使，爰 依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、被告本案販賣第二級毒品未遂、轉讓禁藥未遂各1次之犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 被告於偵查及本院審理時，就上開販賣第二級毒品、轉讓禁 藥犯行均自白不諱，應各依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
㈡刑法第25條第2項之適用：
被告已著手於販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯罪行為之實行
而不遂，均為未遂犯，應各依刑法第25條第2項規定，遞減 輕其刑。
六、不予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明： 被告雖於警詢時供稱其本案大麻係向綽號「第二分局」之人 購買，惟經本院詢問檢警機關，是否有因被告之供述而查獲 毒品來源乙節，經函覆結果略以：因被告供述之上手無法查 知真實身分，故並無查獲等語，有臺南市政府警察局善化分 局111年9月19日南市警善偵字第1110556278號函、臺灣臺南 地方檢察署111年10月7日乙○文毅111偵420字第1119071153 號函（見本院卷第93、95頁）可憑，足認檢警機關並無因被 告之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用。
七、爰審酌被告意圖營利販賣第二級毒品、轉讓禁藥，實屬傷害 他人身心健康、造成社會治安潛在威脅之行為，應予非難； 惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌販賣、轉讓大麻之 客觀情節；兼衡其供稱為大專肄業、另案羈押前從事業務工 作、未婚無子女（見本院卷第131頁）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案之上開大麻2包，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，核屬違禁物，自應依同條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。又存放上開毒品之包裝袋2只 ，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無 法析離，且無析離之實益與必要，應與上開毒品一併諭知沒 收銷燬。又送鑑定耗損之大麻，既因鑑定而滅失，自無庸宣 告沒收銷燬。
二、扣案之上開行動電話為被告所有，且供其犯本案販賣第二級 毒品犯行所用，業據被告供承在卷，亦查無刑法第38條之2 第2項規定得不宣告或酌減之情形，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳本良 法 官 鄧希賢
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪翊學中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。