臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度簡上字第214號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 葉陳阿桃
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國111年6月29日11
1年度簡字第1771號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：1
10年度偵字第24921號、111年度偵字第10478號），提起上訴，
本院管轄第二審之合議庭認為不應以簡易判決處刑，改依通常程
序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決關於葉陳阿桃部分撤銷。
葉陳阿桃犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣二百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、葉陳阿桃基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得 出入之場所賭博之犯意，自民國110年11月17日下午某時起至 翌（18）日14時40分止，以其臺南市○○區○○街000巷00弄0號 租屋處作為公眾得出入賭博場所，並提供天九牌及骰子等賭 具聚集多數人賭博財物牟利，高同文、蘇慶瑞、李陳月娥、 蘇王珠菊、謝傅戊庚、林宥蓁（所涉在公眾得出入之場所賭 博罪部分，經判決確定）則分別於同年11月18日13時許起， 前往上址以天九牌、骰子等為賭具，由葉陳阿桃、高同文、 蘇慶瑞、李陳月娥分別擔任「莊家」、「初家」、「川家」 、「尾家」，每家分得4張牌，以牌面之點數合定輸贏，在 場之其他賭客可任意選擇1家押注參與賭博，並約定由葉陳 阿桃每小時抽頭新臺幣（下同）200元。嗣於同日14時40分 許，為警持本院核發之搜索票在上址執行時，查獲上情，並 扣得賭具天九牌17張、骰子15顆、計牌賭博工具10張、抽頭 金200元及賭資1,400元始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告及臺灣臺南地方檢察署 檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告葉 陳阿桃於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審 酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情
事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均具有證據能力。
二、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有 證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告於本院審理時否認上情，辯稱：沒有賭博，另稱已 依社違法裁處，不得再依刑法論罪云云。
二、經查：
㈠、上開犯罪事實，被告於警、偵訊中自承：我自110年11月17日 下午開始在臺南市○○區○○街000巷00弄0號經營賭場，主持人 是我，現場以天九牌為賭具、比大小，抽頭方式是我每小時 抽200元，2天共計400元，我有參與賭博，擔任莊家等語； 警詢實在，我承認賭博罪，扣案物品都是我的、提供賭博使 用等語（警卷第6-7頁、偵一卷第14、45-46頁）。其所為之 自白並無非任意性之證據，且內容詳實明確，應認屬實。㈡、同案被告即證人高同文、蘇慶瑞、李陳月娥、蘇王珠菊、謝 傅戊庚、林宥蓁於警詢時及偵查中坦承前往臺南市○○區○○街 000巷00弄0號被告租屋處賭博、有給被告抽頭金等語不諱（ 警卷第11-15、19-33、37-43頁、偵二卷第85-88頁），本案 並無證據足認被告與證人間有何嫌隙或仇怨存在，應認證人 等無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理；再者證人上開所為有 關賭博、抽頭等陳述之內容，除可作為被告賭博犯行之犯罪 證據外，亦將使證人自身涉有賭博之罪嫌，衡情證人尚無僅 為誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，以致其等 自身亦涉有賭博等罪嫌之可能，可認證人上開陳述之內容， 均係本於其親身經歷之事實無訛。
㈢、本案除被告自白、證人之指述外，並有本院搜索票、臺南市 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附 卷足稽（警卷第45-53、63-71頁），被告空言否認並不足採 。
三、再按行政罰法第26條第1項規定，一行為同時觸犯刑事法律 及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為 應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者 ，亦得裁處之。此乃一行為同時造成刑罰法律與行政秩序罰 規定發生競合適用之關係時，明定應以刑罰優先為原則，是 被告因本次賭博案件同時觸犯刑事法律及違反行政法義務， 縱已受行政罰之執行，仍無礙本件刑事案件之追訴處罰。本 件事證明確，被告犯行可以認定。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查
：
㈠、法官迴避制度目的有二，其一在確保人民得受公平之審判， 並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利 害關係，與其職務之執行產生利益衝突解釋；其二是要求法 官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決 定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。故法官迴避制度 實乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而 屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，如有違反，即屬刑事 訴訟法第379條第2款所列當然違背法令事由。又為貫徹重大 強制處分採取法官保留原則之趨勢與要求，兼顧審查之時效 性與專業性，105年6月22日法院組織法第14條之1第1項增訂 ：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中 強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁 簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」同時於第 2項規定 ：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。 」上開條文係照立法院黨團協商通過，該協商之審查會通過 條文（委員顧立雄等31人擬具「法院組織法第14條之 1條文 草案」）對照表之說明載稱：「為維護法官之中立性要求 ，貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨，強制處分審查法官 不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第 392號、第631號解釋之意旨，並參照外國立法例，新增第2 項之迴避規定。」足見該第2項規定乃係因應法官曾參與先 前偵查中強制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定， 恐有預斷，為維護法官之中立性，並貫徹公平審判原則，所 增列應行迴避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所 稱「依法律」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違 法。查，原審法官曾參與搜索票之核發，此有前開搜索票附 卷足參，其未依法迴避猶為原審之審判，依上開說明，於法 未合。
㈡、檢察官上訴稱：原審未論及被告構成累犯有所違誤等語，然 法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其 刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘 檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為 被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑 ，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度臺上大 字第5660號裁定意旨參照）。本案檢察官雖於聲請簡易判決 處刑書之「犯罪事實」欄中敘明被告構成累犯事實，於「證
據並所犯法條」欄中請法院依刑法第47條第1項規定加重其 刑，除外，僅於本院審理時再度將被告所涉賭博前科再度論 述，並未就被告應依累犯規定加重其刑之事項具體指出證明 方法（本院卷第137-139頁），本院自無從遽行論以累犯並 加重其刑，惟被告可能構成累犯之前科仍經本院列為科刑審 酌事由（如下），是被告罪責尚無評價不足之虞。㈢、檢察官上訴意旨認原審未以被告構成累犯而為刑罰裁量，有 所失當，雖無理由，然本案既有上開㈠違誤，自應由本院予 以撤銷改判；且為確保被告之程序利益及審級利益，爰由本 院管轄第二審之合議庭逕依通常程序自為第一審判決，特予 指明。
五、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告於上開行為後，刑法第266條 業於111年1月12日修正公布，並自同年月14日起生效施行， 修正前刑法第266條規定「(第1項) 在公共場所或公眾得出 入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛 樂之物為賭者，不在此限。(第2項) 當場賭博之器具與在賭 檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」， 修正後刑法第266條則規定：「(第1項) 在公共場所或公眾 得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。(第2項) 以 電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物 者，亦同。(第3項) 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不 在此限。(第4項) 犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與 在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之。」。則經比較新舊法之規定，修正後規定已提高罰金 刑之刑度，可見修正後之規定並未較有利於被告，故依刑法 第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第266條第1項規 定予以論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得 出入場所賭博罪、刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所 及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，又被告自110年11月17 日下午某時起至同年月18日為警查獲時止，在聲請書所載之 處所經營賭場，時間緊密、連續性質，應僅成立一罪。而被 告以一個營利之目的，而實施供給賭博場所、聚眾賭博、本 身參與賭博之各個舉動，只係完成一個賭博犯意之行為，無 從分割為數個賭博行為，其以一行為同時觸犯意圖營利供給 賭博場所、聚眾賭博及普通賭博數罪名，應依刑法第55條前 段規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈢、審酌被告為圖謀不法利益，提供賭博場所聚集不特定人賭博 ，助長賭風及社會僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響 ，並考量其經營賭場期間不長與規模不大之犯罪情節及所生 危害，另參酌被告否認犯行，態度不佳，兼衡被告於107年 間因賭博案件，經本院分別以107年度簡字第2500號及107年 度簡字第2493號判決判處有期徒刑6月、6月確定，復經本院 以107年度聲字第2178號裁定應執行有期徒刑10月確定，於1 08年3月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷足參，屢犯賭博罪刑、素行不佳及其不識字、 身體不佳，亦需照顧胞弟，此有被告提出之診斷證明書附卷 （本院卷第57-79頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準， 以示懲儆。
六、扣案如附表1-4所示之物，均屬當場賭博之器具與在賭檯或 兌換籌碼處之財物，依修正前刑法第266條第2項規定，不問 屬於犯人與否，均沒收之。又扣案附表5之抽頭金200元為被 告犯本件圖利聚眾賭博罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收。另被告於偵查中供稱：2天來總 共抽頭400元（偵一卷第46頁），為其犯罪所得，扣除已扣 案之抽頭金200元，尚有200元未扣案，此未扣案之犯罪所得 ，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條 第3項之規定，諭知全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳維仁聲請簡易判決處刑及提起上訴、陳于文、蘇聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁淇中 華 民 國 111 年 11 月 30 日所犯法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 附表： 編號 應沒收物品名稱 數量 1 天九牌 17張 2 骰子 15顆 3 計牌賭博工具 10張 4 賭資 新臺幣1,400元 5 犯罪所得 新臺幣200元