臺灣臺北地方法院民事判決
111年度勞訴字第133號
原 告 謝東錦
訴訟代理人 陳永嚴律師(法扶律師)
被 告 林駿煌即大新書局
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 朱峻賢律師
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國111年10月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬玖仟捌佰陸拾捌元，及自民 國一一一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
二、被告應提繳新臺幣陸拾陸萬壹仟玖佰貳拾元至原告之勞工退 休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣捌拾陸萬玖仟捌 佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣陸拾陸萬壹仟玖 佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國87年9月1日起受僱於被告，擔任總務 ，約定月薪為新臺幣（下同）5萬6,000元（下稱系爭勞動契 約），然自94年7月1日適用勞退新制起，被告即未提繳原告 勞工退休金，甚至自99年12月16日起即未依法為原告投保勞 健保，其後被告於110年10月29日告知原告應於同年11月30 日離職。惟被告尚積欠原告舊制退休金78萬4,000元、資遣 費及預告工資共計39萬2,000元及110年6月30日至111年7月1 日特別休假未休工資5萬400元未給付，又被告自99年12月16 日起即未為原告投保勞工保險及就業保險，致原告無法請領 失業給付，自應賠償原告失業給付損失24萬7,320元，以及 提繳94年7月1日起至110年11月30日止勞工退休金共計66萬1 ,920元至原告之勞工退休金專戶，爰依勞動基準法（下稱勞 基法）第16條、第38條第4項、第55條、勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第12條、第14條第1項、第31條、就業保險 法第38條第1項規定，請求被告給付原告93萬8,720元併付法 定遲延利息，以及提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專
戶等語，並聲明：㈠被告應給付原告93萬8,720元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被 告應提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖曾於87年9月1日至99年12月16日任職於被 告，然因原告積欠信用卡款，為避免薪資債權遭強制執行， 遂自行離職，而由當時被告之法定代理人即訴外人林寶聘僱 ，為林寶處理私人雜務，復於105年1月15日林寶過世後，原 告方重新受僱於被告至110年11月30日止，是兩造於99年12 月17日至105年1月15日間並無存在勞動契約之法律關係，原 告既不符合勞基法第53條自請退休之要件，自不得向被告請 求給付舊制退休金，且原告任職期間合計為136個月，新制 提繳之退休金金額應為47萬1,648元（計算式：3,468元×136 月＝471,648元）。又原告於99年12月16日自行離職，不得請 求資遣費，至105年1月16日至110年11月30日部分，依勞退 條例第12條第1項規定計算結果應為16萬4,500元。再者，被 告既已提前30日預告原告工作到110年10月30日，原告請求 預告工資即無理由。此外，原告既未就無法請特別休假，以 及未就向公立就業服務機構辦理求職登記仍無法推介就業或 安排職業訓練等要件舉證，其自不得請求被告給付特別休假 未休工資與請求賠償失業給付損失。另原告尚積欠被告借款 58萬7,200元（含被告自訴外人周建炎受讓對於原告之借款 債權5萬2,200元），被告以該等金額為抵銷抗辯等語，資為 抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第169至170頁） ㈠原告於87年9月1日至99年12月16日、105年1月15日至110年11 月30日任職於被告，擔任總務工作，被告曾於110年10月29 日告知原告應於110年11月30日離職，原告離職前月薪為5萬 6,000元。
㈡被告自99年12月17日起即未為原告投保勞工保險及就業保險 ，亦未為原告提繳勞工退休金。
四、得心證之理由：
㈠原告於99年12月17日至105年1月14日是否任職於被告？ ⒈原告主張其自87年9月1日起受僱於被告，直至110年11月30日 系爭勞動契約方終止等語，並提出薪資明細、薪資袋、律師 函、104年2月員工薪資明細表為證（見本院卷第31至41頁、 第91頁、第103頁、第131頁），而被告辯稱：原告雖曾於87 年9月1日至99年12月16日任職於被告，然因原告積欠信用卡 款，為避免薪資債權遭強制執行，遂自行離職，而由林寶聘
僱，為林寶處理私人雜務，復於105年1月15日林寶過世後， 原告方重新受僱於被告至110年11月30日止，是兩造於99年1 2月17日至105年1月15日間並無存在勞動契約之法律關係等 語。
⒉經查，證人即被告公司業務郭朝坤於本院言詞辯論時證稱： 我認識原告，他是我同事，約87年左右認識，我最早任職在 被告公司，就我所知，從認識他到去年11月都一直在被告公 司工作等語（見本院卷第137頁），佐以原告所提出之104年 2月員工薪資明細表（見本院卷第131頁），其上有記載原告 姓名，實發薪水共計為5萬6,000元，而被告不爭執該證據之 形式真正（見本院卷第143頁），足認原告確實有於99年12 月17日至105年1月14日受僱於被告公司。 ⒊至被告雖辯稱原告自99年12月17日為林寶私人聘僱，直至105 年1月16日方重新受僱於被告等語，然並未提出任何證據以 實其說，尚難憑採。
㈡被告是否曾於110年10月29日依勞基法第16條規定為預告終止 系爭勞動契約之意思表示？
⒈按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 應先為預告；雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項定有明文 。
⒉經查，證人郭朝坤於本院言詞辯論時證稱：原告已離職，110 年10月26日告知他不用上班，11月就沒有來上班等語（見本 院卷第138頁）；證人即被告公司業務部經理郭金偉於本院 言詞辯論時證述：原告於110年11月左右離職，我不太記得 ，是聽其他人說過，後來確定才知道，應該是被告公司彈性 裁員，因疫情影響，狀況沒有先前那麼好等語（見本院卷第 140至141頁），參酌被告曾於110年10月29日告知原告應於1 10年11月30日離職，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）， 足認被告確有因疫情影響公司營運，而於110年10月29日為 預告終止系爭勞動契約之意思表示，已符合勞基法第16條規 定所謂「預告」之要件。
㈢原告請求被告給付93萬8,720元併計付法定遲延利息，有無理 由？被告為抵銷抗辯，有無理由？
⒈舊制退休金部分：
⑴勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿5 5歲者，勞基法第53條第1款定有明文。又按勞工退休金之給 與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過 15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基 數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計，勞基法
第55條第1項第1款亦有明文。另勞工一旦符合法定退休要件 ，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得 權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解 僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞 基法之立法本旨（最高法院72年度台上字第1545號、92年度 台上字第2152號判決意旨參照）。故勞工於符合勞基法第53 條自請退休之要件時，固得申請退休，而於勞動契約消滅時 或消滅後取得退休金給付請求權，惟若因其他原因致使勞動 契約已消滅，即不待勞工再行使契約終止權，隨時行使退休 金給付請求權，從而勞工一旦符合自請退休要件，即已取得 退休金請求權，而可隨時行使之。
⑵經查，兩造均不爭執系爭勞動契約已於110年12月1日終止（ 即工作至110年11月30日止，見本院卷第169至170頁），且 原告於110年12月22日之勞資爭議調解時，主張請求舊制退 休金等情，有中華民國勞資關係服務協進會勞資爭議調解紀 錄在卷可按（見本院卷第27至28頁），堪認原告已為請求退 休金之意思。又查原告為53年4月生，有勞工保險被保險人 投保資料表可憑（見本院卷第25頁），其自87年9月1日起任 職於被告，至110年12月1日終止系爭勞動契約為止，原告為 57歲且工作年資為23年3個月，已符合勞基法第53條第1款所 定自請退休之要件，自得請求其既得之退休金權利。準此， 原告依勞基法第55條規定，請求被告給付退休金，即屬有據 。
⑶再者，兩造不爭執原告離職每月薪資為5萬6,000元（見不爭 執事項㈠），而原告離職前回溯6個月薪資總計為33萬6,000 元（計算式：56,000元×6月=336,000元），依勞基法第2條 第4款規定，除以該期間總日數183日，其平均工資應為每月 5萬5,082元（計算式：336,000元÷183日×30日=55,082元， 元以下四捨五入）（最高法院110年度台上字第675號判決意 旨參照），又原告得請求舊制退休金之年資，係自87年9月1 日起至94年6月30日止（原告自94年7月1日起選擇勞退新制 ）而為6年10個月，依勞基法第55條第1項第1款規定，退休 金基數為14。則原告得請領之舊制退休金為77萬1,148元（ 計算式：55,082元×14＝771,148元），逾此範圍之請求，即 無理由。
⒉資遣費部分：
⑴按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之
平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均 工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第 1項定有明文。經查，被告前依勞基法第11條第2款規定終止 系爭勞動契約，為兩造所不爭執（見本院卷第169頁），則 原告依上開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。 ⑵又原告自到職日即87年9月1日起，至勞動契約終止日即110年 12月1日止，其年資為23年3個月，而原告往前回溯6個月之 平均工資為每月5萬6,000元，為被告所不爭執（見本院卷第 151頁），然其請求之新制資遣基數已逾6個月，故僅得請求 6個月之平均工資即33萬6,000元（計算式：56,000元×6月＝3 36,000元），是原告請求被告給付資遣費33萬6,000元為有 理由。
⒊預告工資部分：
按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 對於繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依前揭 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第 16條第1項、第3項分別定有明文。經查，原告已繼續工作3 年以上，被告應於30日以前預告終止系爭勞動契約，而被告 已於110年10月29日預告將於同年12月1日（最後工作日為11 1年11月30日）終止系爭勞動契約，則原告請求被告給付30 日之預告工資，即屬無據。
⒋110年6月30日至111年7月1日特別休假未休工資部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，1 0日；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在， 應負舉證責任，勞基法第38條第1項第1、2、3款、第6項定 有明文。而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有 明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給 工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工 資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結 或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者 ，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之 工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦 有規定。是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者 ，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所 得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數 。
⑵經查，原告主張其於系爭勞動契約終止時，就110年6月30日
至111年7月1日期間，尚有27日之特別休假未休等語（見本 院卷第168頁），而被告辯稱：應由原告就無法休假之事由 負舉證責任等語（見本院卷第152頁），核與勞基法第38條 第6項規定未合，則被告是項辯解，並不足採。又被告對於 原告就上開期間尚有27日之特別休假未休乙事，形式上並不 爭執（見本院卷第168頁），是原告請求被告給付特別休假 未休工資5萬400元（計算式：56,000元÷30日×27日=50,400 元），即有理由。
⒌失業給付損害賠償部分：
⑴按失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1項第1款規 定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險 年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公 立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍 無法推介就業或安排職業訓練」、第3項規定：「本法所稱 非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解 散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按 申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪 資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理 本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障 礙證明者，最長發給9個月」、「被保險人非自願離職退保 後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養 之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前 6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至 百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工 作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保單位 違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用 之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險 費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依本法規定之給付標準賠償之」、「本保險保險效力之開 始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險 費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用 與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規 定辦理」，亦為同法第16條第1項、第19條之1第1項、第2項 、第38條第1項、第40條所明定。是雇主未為勞工辦理投保 手續，致勞工無從請領失業給付者，雇主應負賠償責任。 ⑵經查，被告依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約 ，已如前述，是原告核屬非自願離職。又被告自99年12月17 日起即未為原告投保就業保險，為兩造所不爭執（見不爭執 事項㈡），被告既未為原告投保就業保險，致原告無從依就
業保險法第16條規定請領失業給付，原告自得依同法第38條 第1項規定請求被告負賠償責任。再者，原告為53年4月生， 於本件離職時已滿45歲，其得申請發給9個月之失業給付， 而原告離職前之月薪為5萬6,000元，月投保薪資為4萬5,800 元，每月得領取之失業給付應為2萬7,480元（計算式：45,8 00元×60%＝27,480元）。從而，原告請求被告賠償9個月之失 業給付損失24萬7,320元（計算式：27,480元×9月＝247,320 元）為有理由，應予准許。
⑶被告雖辯稱原告未舉證證明其「有向公立就業服務機構辦理 求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排 職業訓練」等語（見本院卷第153頁）。然觀諸就業保險法 第11條第1項第1款關於失業給付之請領要件，當須先以被保 險人符合「於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資 合計滿1年以上」之前提後，方再審查被保險人是否符合「 具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求 職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職 業訓練」之要件。而本件被告自99年12月17日起即未為原告 投保就業保險，致系爭勞動契約終止時，原告之就業保險年 資未能符合請領失業保險之前提要件，足認與原告所受未能 請領失業給付之損害間，具有相當因果關係，至為明灼。被 告此節所辯，要無足取。
⒍抵銷抗辯部分
⑴民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為 抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者 ，不在此限。」
⑵兩造不爭執原告尚積欠被告如本院卷第123至127頁單據所示 之款項（含被告自周建炎受讓對於原告之借款債權5萬2,200 元），並同意於本案為抵銷，僅是爭執本院卷第123頁所示 之31萬5,000元款項是否包含上開5萬2,200元（見本院卷第1 21頁、第130頁），然依周建炎提出之陳報狀，其上載明原 告因尚有欠被告借款以及周建炎借款，乃於105年1月將後者 債權讓與予被告，並與原告積欠被告借款整合為31萬5,000 元以便還款等語（見本院卷第177頁），堪認上開5萬2,200 元債權已包含在該31萬5,000元借款債權內。是被告所為抵 銷抗辯於53萬5,000元之範圍內，為有理由，逾此部分，則 無理由。
㈣原告請求被告提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶，有 無理由？
按勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工
，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專 戶。」同條例第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規 定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。」 經查，被告不爭執其自94年7月1日起即未為原告提繳勞工退 休金，亦不爭執以3,468元作為每月應提繳金額之基準（見 本院卷第151頁），被告應提繳自94年7月1日起至110年11月 30日止之勞工退休金共計為68萬3,196元（計算式：3,468元 ×197月＝683,196元），是原告請求被告提繳66萬1,920元至 原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。五、從而，原告依勞基法第55條規定，請求被告給付舊制退休金 為77萬1,148元；依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給 付資遣費33萬6,000元；依勞基法第38條第4項規定，請求被 告給付特別休假未休工資5萬400元；依就業保險法第38條第 1項規定，請求被告給付失業給付損害賠償24萬7,320元，以 上總計140萬4,868元（計算式：771,148元＋336,000元＋50,4 00元＋247,320元＝1,404,868元），扣除被告為抵銷抗辯之53 萬5,000元，即請求被告給付86萬9,868元（計算式：1,404, 868元－535,000元＝869,868元），及自起訴狀繕本送達翌日 即111年3月31日（見本院卷第61頁送達證書）起至清償日止 ，按年息5%計算之法定遲延利息；依勞退條例第14條第1項 、第31條規定，請求被告提繳66萬1,920元至原告之勞工退 休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件， 就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依 勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告 之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依 同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執 行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，至被告聲請傳喚證人丁如珊到 庭作證，然其僅是負責辦理勞保加退保事宜，且本院既已認 定原告於99年12月17日至105年1月14日受僱於被告公司，已 如上述，即無傳喚之必要；另兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 111 年 11 月 21 日 勞動法庭 法 官 莊仁杰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 11 月 21 日 書記官 廖宣惟