給付工程款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,107年度,394號
TPDV,107,建,394,20221125,1

臺灣臺北地方法院民事判決
107年度建字第394號
原 告 南藝創意工程股份有限公司

法定代理人 吳思漢
訴訟代理人 黃豐玢律師
周聖皓律師
被 告 扶茂室內裝修設計有限公司

法定代理人 蕭琬如
訴訟代理人 朱容辰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於中華民國111年10
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告承攬被告「消防局訓練中心暨防災教育館展 示及裝修（含空調）統包工程」之「六軸平台工程」（下稱 系爭工程），兩造並於民國106年12月26日簽訂系爭工程服 務合約書(下稱系爭合約)，約定契約總價為新臺幣（下同） 360萬元（含稅），預定完工期限為107年5月30日。原告於1 07年3月1日完成六軸油壓平台廠驗、107年3月5至9日於廠區 完成六軸油壓平台之耐久性測試，並於107年3月11日完成六 軸油壓平台之進場安裝工作，依系爭合約第5條第2項約定， 原告已得請求被告給付第2期進度款144萬元，嗣被告復要求 原告配合業主需求於107年3月30日至4月4日辦理5天載重測 試、震度檢測，並於107年4月11日完成七級地震震度檢測及 平台定位結構技師現場說明等非屬請領第2期進度款前應完 成之工作，原告仍配合完成，且被告另要求原告配合監造單 位辦理銲道檢測等非屬請領第2期進度款前應完成之工作， 原告亦依被告要求於107年5月24日前完成上開全部工作，依 系爭合約第5條第3項約定，原告已得請求被告給付第3期進 度款108萬元，詎原告於107年5月28日先行開立發票請求被 告給付前開第2期進度款，被告仍以原告未完成現場昇降平 台定位安裝之非屬請領第2期進度款前應完成之工作為由， 要求原告完成工作後，始得請領第2期進度款，原告旋配合 於107年6月11日完成現場昇降平台定位，並請求被告給付第 2期進度款，被告竟要求原告應提供操作手冊、教育訓練等 非屬請領第2期進度款前應完成之工作。被告顯係以不正當



行為使請款條件不成就，依民法第101條第2項規定，應視為 條件已成就，經原告拒絕配合並提出異議後，被告於107年7 月3日按系爭合約第13條第1、2項約定通知原告片面終止合 約。原告於終止契約前已完成系爭合約第5條第2、3項約定 之工作，應得請領第2期進度款144萬元及第3期進度款108萬 ，合計252萬元。系爭工程已經被告交付予業主使用，應已 驗收合格，原告自得請求被告給付未付工程款。又系爭工程 除工業級主機因不可歸責於原告因素而無法交付外，其餘工 作均已完成，並無逾期之情形。退步言，系爭工程業經業主 算驗收，至今仍由業主占有使用中，被告亦已領取業主給付 之工程款，且未遭業主課罰逾期違約金，自無任何損害，請 求酌減逾期違約金至0元等語，爰依系爭合約第5條第2、3項 約定，及民法第490、491條之規定，請求被告如數給付上開 未付工程款等語，並聲明：㈠被告應給付原告252萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡ 原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：依系爭合約第5條第2項約定，原告於交貨安裝完 成經被告驗收後，始得請領第2期工程款，完工經主辦機關 驗收後，方得請領第3期工程款。然原告並未依約安裝全部 工程項目，更未經被告驗收，卻於107年5月28日開立發票向 被告請款，原告既未達成約定之請款條件，被告自不同意支 付款項，並無原告所指有民法第101條第2項以不正當之行為 使條件不成就之情形。被告於107年6月7日發函告知現場設 備升降平台尚未定位安裝，要求於107年6月13日前完成。但 原告仍未依限完成，嗣原告於107年6月19日以被告藉故拖延 給付第2期工程款為由要求撤回設備並退還第1期工程款，被 告恐因逾期遭業主扣罰，明知第2期工程款付款條件尚未成 就，仍秉善意寄發第2期工程款支票予原告，並通知原告復 工繼續履約完成工作，原告竟於107年6月22日退還支票明示 拒絕履約。原告既已逾預定完工期限107年5月30日仍未完工 ，亦逾合約檢附之附件各階段工程時程表約定之辦理及完成 階段作業驗收，並於107年6月19日明示拒絕履約，核算截至 107年7月3日止，原告實際工程進度已落後達15%以上（106 年12月26日簽約翌日開工，從106年12月7日至工程期限107 年5月30日總施工天數為155天；自107年5月31日至原證2存 證信函前1日即107年7月2日，計遲延33天；遲延天數33天除 以總施工天數155天，計算進度落後超過15%），被告乃於10 7年7月3日依系爭合約第13條第1、2項約定終止系爭合約。 系爭合約既經被告合法終止，兩造自應就原告完成之工作辦 理結算，則被告已給付原告之工程款108萬元，應自原告得



請求之結算工程款中扣減。又因原告逾期完工，自原約定預 定完工期限107年5月30日至被告107年7月3日終止契約日止 ，逾期天數為34天，依系爭合約第6條第1項之約定，被告得 按日扣罰工程總價之3%作為逾期違約金，核算本件被告得扣 罰之逾期違約金已達工程總價之102%即367萬2,000元，及就 系爭工程未完成部分之損害賠償債權，以之與原告請求之工 程款抵銷等語，並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁 回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（本院卷一第234至235頁、卷二第512頁） ：
㈠兩造於106年12月26日簽訂系爭合約。於簽訂後，被告已依約 支付第一期工程款108萬元（本院卷一第99至112頁）。 ㈡原告於107年5月28日開立第二期款之發票請款（本院卷一第1 13頁）。
㈢被告於107年6月7日寄發如被證3之書函（本院卷一第115頁） 予原告，要求於107年6月13日完成安裝。 ㈣原告於107年6月19日寄發如被證4之書函（本院卷一第117頁 ），主張因被告藉故拖延未依約支付第二期工程款違反合約 基本精神，將於106年6月25日「撤回本案設備」並「退還第 一期工程款支票」。來函同時附上原告所開立相當於第一期 工程款金額之支票及支票簽回聯各乙紙（本院卷一第119頁 ）。
㈤被告於107年6月19日寄回原告所開立相當於第一期款108萬元 支票及寄送由被告所簽發第二期款面額之支票予原告。 ㈥原告於107年6月21日退還由被告所簽發之第二期款支票予被 告。
㈦被告於107年7月3日委請朱容辰律師寄發台北光武郵局第648 號存證信函予原告主張終止契約並計罰逾期違約金。原告於 107年7月4日收受上開存證信函（本院卷一第31至48頁）。 ㈧原告於107年7月31日寄發小港郵局第68號存證信函。　㈨系爭工程於107年7月30日竣工，並於107年8月9日開始驗收， 於107年10月19日完成驗收（本院卷一第203頁）。　㈩系爭工程工作範圍不包含製作動畫影片。
　原告自107年6月19日之後即未再進場（本院卷二第140頁）。四、原告主張伊已依系爭合約完成工作，被告應給付第二、三期 款等語，惟為被告否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造爭執 分敘如下：
　㈠原告先位依系爭合約第5條第2、3項約定請求被告給付系爭工 程第二期款144萬元、第三期款108萬元為無理由： 1.原告主張被告與業主於107年3月1日在原告廠區進行廠驗及



凡耐久測試，三方達成廠驗（即六軸平台工程於原告工廠完 成測驗後）結論，故已達成約定之「經甲方驗收」之付款條 件云云，為被告否認，經查：
　⑴系爭合約第5條工程款給付約定：「……2.第二期，承包工項交 貨安裝完成由甲方（按即被告，下同）驗收後，請領工程款 之40%，計新台幣壹佰肆拾肆萬元整（含稅，由乙方【按即 原告，下同】開立發票後請款，開立一個月期票）。3.第三 期，工程完工由主辦機關驗收完成，請領工程款之30%，計 新臺幣壹佰零捌萬元（含稅，由乙方開立發票請款後，開立 一個月期票）。」（本院卷一第27頁），依此係約定由被告 驗收後，原告方得請領第二期款，並於主辦機關驗收完成後 ，始得請領第三期款。
⑵原告主張針對第二期款部分，簽約當時伊明確跟被告講廠驗 完就要付款，設備都是在原告工廠做了耐久測試後才送到現 場，但因為在會議伊只有堅持廠驗完要付第二期款，原本被 告要付70%第二期款給原告，伊說不用就照正常的付款，但 廠驗完付款原告才會出貨云云（本院卷一第315頁），然被 告已否認兩造有約定完成廠驗後即給付第二期款之情事（本 院卷一第315頁），本件即應由原告舉證證明兩造間有合意 於完成廠驗後，即應給付第二期款之約定。查，證人周玉琴 （原告之專案副總）到庭固證稱：「（問：兩造簽約時，原 告法定代理人是否有告知被告公司廠驗完成後就要給付第二 期款?）有。（問：在哪裡講的？怎麼講的？）應該是他們 電話去協調的，現場我有聽到，現場是指簽約的地方。講話 的前因後果我不太清楚，但是這事情是很明確，有講到廠驗 完成就要付第二期款。……（問：你剛說在簽約的時候有提到 廠驗完成就要給付第二期款，那簽約的地點及在場的人有誰 ？）在民權東路扶茂公司的辦公室，在場有蕭小姐（扶茂公 司的法定代理人蕭琬如）、陳先生（扶茂公司的人）、我、 我們公司的法定代理人吳思漢，扶茂公司的謝小姐有出現一 下。我們四個人在會議桌。（問：既然雙方法定代理人都在 場，為何需要打電話說？）其實現場講的是現場講的，但後 面執行的時候雙方還要繼續協調，所以要打電話協調。……（ 問：打電話協調，在什麼場合下你會聽到？）有些事情就是 要打電話協調。這部分我沒有聽到。」（本院卷一第311至3 13頁），證人周玉琴就有關原告主張兩造法定代理人達成於 廠驗完成即應給付第二期款之合意，究係於電話協調達成或 簽約現場達成，先稱兩造是電話協調的，現場有聽到，後又 稱沒有聽到，所證前言有所矛盾。又證人周玉琴為原告之專 案副總，與原告間有實質利害關係，所證難免有偏頗之虞，



是本件自難僅以證人周玉琴之證述而遽為原告有利之認定。 ⑶原告雖另以由更新工程時程表可知，各項工程時程完成時間 不但有所延後，且增設廠驗，可見有關完成廠驗即應給付第 二期工程款協議確實存在云云，並提出工程時程表（即分項 施工計畫書，本院卷一第189頁）為證。被告就上開工程時 程表固不爭執其真正，然辯稱：該表為被告請原告協助規劃 供業主審查之分項施工計劃，但非業主核定版，最後核定版 為被證7（本院卷一第205至217頁），該核定版並無所謂廠 驗之事，該工程時程表即為系爭合約第3條工程期限，與第5 條工程款給付為不同規定等語。查，本件原告提出之工程時 程表已為被告否認為業主核定版本，況縱認有原告主張之更 改原系爭合約之工程時程表，亦不足認因該時程表之更改， 即得推認系爭合約第5條第2項約定之被告驗收係指廠驗。又 原告提出其於107年2月26日送達更新之分項施工計畫予被告 員工之電子郵件（本院卷二第33頁），然該電子郵件僅記載 ：「謝小姐你好，附件是材料送審及分項施工計畫，請查收 ，謝謝!」並附有地震體驗屋設備審核表及1070221-地震體 驗屋分項施工計畫等附件，然單從上開文件，亦無從推翻前 開認定。又原告以其於107年2月26日提送新版工程時程表予 被告並按該表施作工程，被告從未表示任何反對意思，足使 原告正當信賴原證11為兩造合意之工程時程表，並以此信賴 作為施工之基礎，被告嗣後否認有違誠信，應認其失效而不 得行使，而使原證11應為有效云云。然如前所述，姑不論被 告已否認原證11為核定版之分項施工計畫書，即便其分項施 工計畫書有所變更，亦無從以分項施工計畫書逕推認原告所 主張兩造約定以廠驗作為被告支付第二期款之付款條件為真 ，而有所謂權利失效可言，是原告此部分主張，洵無足取。 ⑷此外，原告復未能提出其他證據證明其主張兩造之法定代理 人約定於系爭工程完成廠驗後，即應給付第二期款之事實， 故原告此部分主張，自無可採。
2.第二、三期款得請求之條件未成就，原告主張系爭合約第5 條第2 項約定之「經甲方驗收」並非為完成廠驗及廠區耐久 測試。原告主張就第二、三期款之給付條件，因被告故意使 條件不成就，依民法第101條第2 項規定視為條件已成就為 無理由：
　 查，系爭合約第5條工程款給付約定：「1.第一期簽約金， 請領工程款之30%，計新臺幣壹佰零捌萬元（含稅，由乙方 開立發票請款後，開立一個月期票）。2.第二期，承包工項 交貨安裝完成由甲方驗收後，請領工程款之40%。計新臺幣 壹佰肆拾肆萬元（含稅，由乙方開立發票請款後，開立一個



月期票）。3.第三期，工程完工由主辦機關驗收完成，請領 工程款之30%，計新臺幣壹佰零捌萬元（含稅，由乙方開立 發票請款後，開立一個月期票）」（本院卷一第27頁），本 件依約應於原告將系爭工程工作項目安裝完成，經被告驗收 後，給付第二期款144萬元；又於工程完工經主辦機關即被 告之業主消防局驗收完成後，給付第三期款108萬元。而上 開第二期款所謂驗收，應係指原告於系爭工程之工地現場完 成各工作項目之安裝工作後，由被告辦理驗收作業，經被告 驗收完成後方得請求第二期款；並非指於原告之工廠內完成 廠驗後，即可請求。原告主張其於完成廠驗及廠區耐久測試 即得請求第二期款云云，並無依據，已如前述，原告自亦無 從據以請求第三期款。此外，原告復未能提出其他證據足以 證明被告有使條件不成就之故意行為，是其主張本件有關被 告就第二、三期款之付款條件，依民法第101條第2項規定視 為條件已成就，均無理由。
　㈡若原告先位主張無理由，則備位依民法第490、491條規定請 求被告給付系爭工程第二期款144萬元、第三期款108萬元， 有無理由？
　1.按稱承攬者，謂指當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條定有明 文。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅 ，並無溯及效力，定作人仍應就承攬契約終止前承攬人已完 成工作部分，給付報酬（最高法院106年台上字第1723號裁 判參照）。　
2.系爭合約已因被告依系爭合約第13條約定為終止之意思表示 而終止：
　⑴按系爭合約第13條雙方終止合約第1、2項約定：「1.乙方各 階段進度落後15%以上，甲方得自行終止合約。2.乙方於履 約期限內無法依約配合作業，屢催不到，甲方認為不能如期 竣工時，若因此受有損失，乙方應負賠償之責。」（本院卷 一第102頁），是依約若原告各階段施工之實際進度落後預 定進度達15%以上；或原告未能於履約期限內配合施工作業 ，經被告屢催不到，且認無法如期竣工時；被告即得依上開 約定，終止系爭合約。
　⑵被告抗辯系爭工程於106年12月26日簽約之翌日開工，從106 年12月7日至工程期限107年5月30日總施工天數為155天；自 107年5月31日至原證2存證信函前1日即107年7月2日，計遲 延33天；遲延天數33天除以總施工天數155天，計算進度落 後已超過15%以上，系爭合約已經被告依第13條約定合法終 止等語，為原告否認。經查：




　①原告於107年6月19日寄發如被證4之書函（本院卷一第117頁 ），主張因被告藉故拖延未依約支付第二期工程款違反合約 基本精神，將於106年6月25日「撤回本案設備」並「退還第 一期工程款支票」，來函同時附上原告所開立相當於第一期 工程款金額之支票及支票簽回聯各乙紙。被告則於107年6月 19日寄回原告所開立相當於第一期款108萬元支票及寄送由 被告所簽發第二期款面額之支票予原告，原告復於107年6月 21日退還由被告所簽發之第二期款支票予被告等情，均為兩 造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤、㈥）。嗣被告於107年6月2 1日以line訊息及E-mail通知原告，請其依約完成系爭工程 ，以免超過完工日需支付各項罰則等情，有對話簡訊及電子 郵件可稽(本院卷一第125至128頁)。參酌原告法定代理人亦 自承：我們就是要把錢退還，把機器要回來的意思（本院卷 二第139頁），且原告於107年6月19日後即未再進場施工， 被告再於107年6月21日催請原告進場完成系爭工程，然迄至 107年7月4日收受被告107年7月3日終止契約存證信函時，原 告均未再進場施作系爭工程。依上情形觀之，原告顯已無意 再進場施作之意，堪認被告所辯原告未能於履約期限內配合 施工作業，經被告屢催不到，且已無法如期竣工之情事等語 ，應屬可取。
　②又本件經委託財團法人中華工商研究會（下稱系爭鑑定機關 ）鑑定原告於107年6月19日前實際完成工程應計價合理金額 ，經系爭鑑定機關鑑定結果認為：系爭工程於107年6月19日 前實際完成工程應計價合理金額為301萬5,215元，以系爭工 程總價360萬元計約完成83.76%，(計算式：3,015,215÷3,60 0,000=83.76%)，原告於預定竣工日後之107年6月19日施工 進度仍落後16.24%左右，堪認確有被告所指進度落後預定進 度達15%以上之情形。
　③被告於107年7月3日委請朱容辰律師寄發台北光武郵局第648 號存證信函予原告主張終止契約並計罰逾期違約金，原告於 107年7月4日收受上開存證信函（見前開不爭執事項㈦所示） ，前開存證信函係以被告有系爭合約第13條第1、2項之情事 為由，對被告終止系爭合約。而原告就系爭合約之履行，確 有系爭合約第13條第1、2項約定事由，均如前述，是被告抗 辯已依系爭合約第13條第1、2項約定，以原告各階段進度落 後15%以上，及原告未能於履約期限內配合施工作業，經被 告屢催不到，且已無法如期竣工之情事為由，終止合約，均 屬有據。
　3.經查，系爭合約業經被告依約合法終止，已如前述，揆諸上 開說明，契約終止係向將來消滅，並無溯及效力，被告仍應



就承攬契約終止前原告已完成工作部分，給付承攬報酬。又 就本件被告應就系爭合約終止前，原告已完成工作部分給付 報酬，然所謂已完成工作部分應以被告終止系爭合約時，原 告就系爭工程已交付予被告部分作為結算之基礎。查，本件 經本院以原告於107年6月19日後即未再進場施工，請系爭鑑 定機關鑑定於107年6月19日前實際完成系爭工程應計價之合 理金額，經鑑定機關鑑定結果，原告實際完成之工作合理金 額為301萬5,215元(參系爭鑑定報告第9頁)。　4.原告主張系爭工業級機組裏確有控制系統的軟體存在，系爭 鑑定報告認項次5平台控制系統、項次6平台動作配置、項次 7感應裝置及控制（安全機制）等軟體完全未施作，應有違 誤云云。查，本件兩造就上開項次5、6、7是否安裝於工業 級主機組內有所爭執，原告就此並提供項次5、6、7軟體執 行畫面為證（本院卷一第323頁），上開證據並作為系爭鑑 定機關鑑定之參考依據（見系爭鑑定報告第8頁）。系爭鑑 定機關於110年2月21日會同兩造法定代理人等公司人員及訴 訟代理人到防災教育館進行現場勘查，依據報價單確認各品 項是否已存在現場、位置及現況，經兩造檢查系爭工程之項 次2工業級主機組、項次3之19吋液晶顯示器、項次4模組式 控制主機、項次14平台安全防護支撐座置放於現場閒置，並 無安裝於系爭工程上，項次10散熱風扇因未施作而無存於現 場，項次15防震墊及防震器僅安裝防震墊，未施作防震器而 無存於現場。被告派員將項次2、 3進行組裝，經現場檢視 項次2「工業級主機組」於開機後，僅顯示基本輸入輸出系 統（即BIOS），而無顯示作業系統及其控制應用程式。又有 關項次5平台控制系統、項次6平台動作配置、項次7感應裝 置及控制（安全機制）在因項次2工業級主機組現況，致使 無法利用應用程式速行操作檢控檢視，兩造對該工程項目各 別為原告主張項次5、6、7有安裝於工業級主機組內，被告 則予否認。經系爭鑑定機關說明其鑑定分析僅依現場勘查紀 錄之結果為準（見鑑定報告第16、17頁）。其鑑定原則亦載 明係以兩造提供資料及該機關110年2月21日現場勘查結果作 為鑑定分析基礎（見鑑定報告第23頁）。而原告已自承未交 付項次2工業級主機，其於系爭鑑定機關會勘所述現場之工 業級主機，係向鑑定機關解釋現場測試用之主機係具有工業 級主機規格等語（本院卷二第319頁）。則系爭工程現場之 所謂工業級主機既係向鑑定機關解釋現場測試用之主機，加 以系爭鑑定機關鑑定結果亦認：「1.現場確認主機乙台，該 設備閒置中，並無與其他設備連線組裝完成，且現場無法完 成開機。2.經確認主機基本資料及規格與送審資料不符」等



語（見鑑定報告第40頁），顯見原告就現場放置之所謂工業 級主機並非符合系爭合約應交付之工業級主機。系爭鑑定報 告既係以110年2月21日會勘為鑑定基礎，而上開現場狀況係 被告終止系爭合約前，且原告自107年6月19日後未再進場施 工之狀態，系爭鑑定機關據此作為鑑定之基礎自無不合。再 現場之原告所謂工業級主機本身既與系爭合約約定之規格不 符，原告據以主張系爭鑑定報告認項次5、6、7等軟體完全 未施作，應有違誤等語，縱認屬實，亦不影響系爭鑑定機關 所為上開項次部分未完成之認定結果。
　5.本件原告就系爭工程所完成並交付被告部分，經系爭鑑定機 關鑑定結果，實際完成之工作合理金額為301萬5,215元，扣 除兩造不爭執被告已給付系爭工程之第一期款即簽約金108 萬元後，尚餘193萬5,215元(計算式：3,015,215－1,080,000 ＝1,935,215)，是原告備位依民法第490條、第491條規定主 張得請求系爭合約終止前之報酬193萬5,215元範圍內，為有 理由，逾此範圍為無理由。
　㈢被告依系爭合約第6條第1項約定，扣罰逾期違約金367萬2,00 0元，有無理由？原告抗辯違約金過高應予酌減，有無理由 ？
　1.系爭合約第6條第1項約定：「各階段工程未能按期完成，乙 方應按日以工程總價3%償還甲方，本罰款得甲方應付乙方之 工程款扣除之，乙方不得異議。」(本院卷一第28頁)，是原 告如未按期完成工作，依約應按日以工程總價3%償還被告。 查，本件原告就系爭工程於預定竣工日（107年5月30日）後 之107年6月19日施工進度仍落後約16.24%，已如前述。足見 原告確有逾期完工之情形。又原告迄至107年7月4日收受被 告107年7月3日終止契約存證信函時，均未再進場施作系爭 工程，則自預定竣工日即107年5月31日翌日計算至107年7月 4日契約終止日止，共計遲延34天，則被告主張依系爭合約 第6條第1項約定扣罰工程總價367萬2,000元(計算式：3,600 ,000×3%×34=3,672,000)，尚非無據。　2.復按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定 及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神 及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之 違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過 高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法 院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第160 6號民事判決意旨參照）。查，本件被告抗辯其得依系爭合 約第6條第1項約定計罰原告367萬2,000元，固非無據，然系



爭合約第6條第1項逾期違約金為按日扣罰工程總價3%，而原 告承攬系爭工程總價僅360萬元，其計罰金額已逾原告承攬 系爭工程之總工程款數額。再者，被告自承系爭工程後來另 外發包，趕在期限內完成，就系爭工程並未因此遭業主計罰 違約金等語（本院卷二第512頁）。又一般工程實務就違約 金之計罰多以工程總價千分之一，並以契約總價20%為其上 限，系爭合約第6條第1項約定以工程總價3%計算逾期違約金 為367萬2,000元，應屬過高，本件依前開標準，應減為契約 總價360萬元20%為其計罰違約金上限即72萬元（計算式3,60 0,000×20%=720,000），始屬妥適，經扣減72萬元違約金後 ，原告對被告尚餘121萬5,215元工程款債權（計算式：1,93 5,215-720,000=1,215,215）。　㈣被告抗辯原告就系爭工程未完成部分，對定作人即被告應負 損害賠償責任，就其另支付發包採購款項與原告承攬報酬抵 銷等語（本院卷二第506頁）。按民法第260條規定解除權之 行使，不妨害損害賠償之請求，此於終止契約情形，亦有適 用。查，本件原告因違反系爭合約義務，經被告催告仍拒絕 履行，業經被告合法終止系爭合約，已如前述。被告因原告 拒絕履約而分別找廠商元澧企業有限公司、上醇股份有限公 司、震聯金屬實業有限公司接手系爭工程，分別支付19萬7, 970元、4萬0,110元、40萬元、40萬元、20萬元、6萬6,000 元，總計130萬4,080元（計算式：197,970+40,110+400,000 +400,000+200,000+66,000=1,304,080），已提出報價單、 發票、請款單等件（本院卷二第99至114頁）為證。原告雖 以工業級電腦契約金額僅4萬7,000元，被告提出6萬6,000元 支出憑證，顯不合理；觸控螢幕另發包價2萬4,714元，但經 網路訪價僅1萬1,999元；防震墊另發包價4萬5,258元、5萬2 ,571元，合計9萬7,828元，但契約價額本為3萬元，顯不合 理；升降機偵測器市場單價約100-900元，被告提高金額達8 ,200元/組，顯不合理；其餘部分非系爭合約約定設備，與 系爭工程無關，或原告已完成並交付，無另行發包施作必要 、或未交付係不可歸責原告等語（本院卷二第155至157頁） 置辯。就此部分被告則說明六軸油壓平台效果不佳會搖晃， 需再次補強；現場工業級主機及螢幕非送審工業級主機，感 應裝置及控制因原告未施作等，而均需重新購買或採購；模 組式控制主機及平台控制系統、平台動作配置因原告後續軟 體更新、現場無正式版軟體或沒有地震軟體等，不使用原告 設備等而換全新系統，其餘欄杆、防震墊及防震器等均因施 作或品質不良而需進行補強等語（本院卷二第391頁）。本 院審酌原告施工並未全部完成並經最後驗收，其品質本未經



確認。且被告嗣後自行就欠缺或缺失部分發包或採購，其內 容與被告於107年7月3日終止系爭合約時指明之系爭工程缺 失部分（壓克力未安裝完成、平台安全防護支撐座未安裝完 成、升降平台未安裝控制線無法操作、感應裝置、已安裝之 電腦非送審之工業級主機、平依台動作配置軟體無法執行地 震相關模式等，本院卷一第35至37頁）大致相符。又系爭合 約之總價360萬元係原告於106年12月25日報價予被告而以統 包計價，而被告就終止前已完成部分審視，就設備欠缺者部 分或雖已有設備但無法使用（如軟體部分）重新購買，或不 符驗收標準部分予以重新就各別部分發包補強或重新採購， 其於終止系爭合約後尋找各個相關廠商，其報價時間晚於原 告當時106年12月25日報價時間，商品之市場價格可能因物 價調整而有所不同，且個別報價就市場一般經驗法則而言， 其價格亦難與統包價格相比擬。再參酌原告第二期工程款請 款條件本與系爭合約約定不符，已如前述，原告於107年6月 19日寄發書函表明將於106年6月25日「撤回本案設備」並「 退還第一期工程款支票」，雖原告不符合第二期請款條件， 被告仍於107年6月19日寄回第一期款108萬元支票及寄送由 被告所簽發第二期款面額之支票予原告，而同意支付第二期 工程款（見不爭執事項所載），其動機應係恐系爭工程逾期 而違反與業主間之契約，遭業主追償違約金或損害賠償。然 被告嗣後於終止與原告之系爭合約後，仍需儘快進行系爭工 程後續相關作業，其所能訪價之時間及範圍恐較為有限等情 ，認縱被告於終止系爭合約後所另行發包或購買部分價格， 與系爭合約個別單價相比為高，亦難遽認其價格即不合理， 被告所提出之報價單、發票、請款單等價格應屬可取，則被 告抗辯原告違反系爭合約約定經其終止契約後，因為完成系 爭工程而另行發包或採購而受有130萬4,080元損害，以此與 原告主張之其餘債權抵銷後，原告已無可對被告請求之工程 款債權等語，即無不合。
　㈤綜上，本件原告依民法第490、491條規定，請求系爭合約終 止前報酬193萬5,215元，惟被告得主張扣罰違約金72萬元， 及以對原告之損害賠償債權130萬4,080元抵銷於扣除後，原 告已無債權得對被告請求。
五、綜上所述，原告先位依系爭合約第5條第2、3項約定，備位 依民法第490、491條承攬之法律關係，請求被告終止系爭合 約前之報酬252萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年10月 10日（本院卷一第69頁）起至清償日止按年息5%計算之利息 ，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請即失所依據，應併予駁回。




六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述。又有關原告聲請勘驗工業級 主機部分，然此部分原告已自承未交付工業級主機，系爭鑑 定機關會勘所述現場之工業級主機，係原告向鑑定機關解釋 現場測試用之主機係具有工業級主機規格之用等由，且系爭 鑑定機關亦確認主機基本資料及規格與送審資料不符，就現 場放置之所謂工業級主機並非符合系爭合約應交付之主機等 情，均如前述，是即便勘驗並確認工業級主機內項次5、6、 7等軟體存在，亦不影響本院前開認定結果，是原告聲請勘 驗該工業級主機，自無必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定， 判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　25　　日 民事第七庭 法 官 蔡政哲　　
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　25　　日 書記官 周儀婷