臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第901號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡承叡
義務辯護人 陳雅萍律師
被 告 莊昆翰
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
11年度偵字第8836號），本院判決如下：
主 文
蔡承叡犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號一所示之物沒收。
莊昆翰犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表編號二所示之物沒收。
事 實
一、蔡承叡、莊昆翰均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，蔡承叡竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年3月4日20時2 4分許前某時，以其所有如附表編號1所示之手機連結網路後 ，以帳號「qweasdxmm」登入通訊軟體「WeChat」，並以暱 稱「三顆蘋果之圖樣」刊載內容為：「全新推出好寫筆管， 單支2500，正宗品質保證」等意指販賣愷他命之訊息，伺機 販賣與不特定之人。適宜蘭縣政府警察局羅東分局員警執行 網路巡邏時發現，遂於同日20時24分許喬裝買家透過通訊軟 體「WeChat」與蔡承叡聯繫接洽，佯稱欲購買毒品，雙方約 妥以新臺幣（下同）1萬元之價格交易愷他命3包及不詳內容 之咖啡包8包，並於同日23時許在臺北市○○區○○○路000號碰 面進行交易。而莊昆翰明知蔡承叡欲於上開時、地交易毒品 ，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，依蔡承叡之指示，於 同日23時10分許前不詳時間，在上址11樓走廊處等候，協助 觀察現場附近有無警察、是否能安全交易。嗣喬裝買家之員 警於同日23時10分許抵達上址1樓，蔡承叡先以附表編號1所 示手機撥打莊昆翰所有如附表編號2所示手機，向莊昆翰確 認11樓安全無虞後，即引導喬裝買家之員警前往上址11樓， 由蔡承叡入屋內拿取金錢以向上游調取毒品供本次交易，莊
昆翰則持續在走廊為其把風。然因喬裝買家之員警以為莊昆 翰係依照蔡承叡指示將毒品送至現場之人，當場表明身分查 獲逮捕蔡承叡、莊昆翰，因而販賣第三級毒品未遂，並扣得 如附表所示之手機。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。本判決後述所引用被告以外之人於 審判外所為言詞及書面陳述，當事人、辯護人或於本院準備 程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第77至78頁），本 院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜 作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據 資料自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作 為本案裁判之資料。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告蔡承叡、莊昆翰於警詢、偵查、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第15至37、 107至114頁、本院卷第76至77、119頁），並有宜蘭縣政 府警察局羅東分局警員職務報告、通訊軟體對話紀錄翻拍 照片、被告蔡承叡與員警WeChat譯文表、門號0000000000 號通聯紀錄、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽（見偵查卷第39 、49至57、157至158、181至231、237至241、245頁）， 及扣案如附表所示之手機可資為佐。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而
每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被 查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。查 被告蔡承叡與喬裝買家之員警約定以1萬元價格，交易愷 他命3包及不詳內容之咖啡包8包，如成功完成交易，可從 中賺取1,000元之價差等情，業據被告蔡承叡供述明確， 亦為被告莊昆翰所不爭執（見本院卷第76至77、118至119 頁），本案被告蔡承叡所欲販售毒品之價格，已高於其進 貨成本，堪認其本次販賣毒品行為，確有從中牟利之營利 意圖，殆無疑義。
（三）綜上，被告蔡承叡、莊昆翰前開任意性之自白與事實相符 ，均堪採信。是本案事證明確，均應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案 被告蔡承叡先在「WeChat」通訊軟體上刊登販賣第三級毒 品之訊息，員警見此訊息喬裝買家與之聯絡，雙方議定交 易毒品數量、價格及交易地點後，被告蔡承叡即在約定時 、地與喬裝買家之員警碰面，並經警逮捕，其所為已該當 販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上 無法完成販賣行為而未遂。
（二）按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪 有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行 中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助 成其結果發生者（最高法院102年度台上字第1650號判決 意旨參照）。本案被告莊昆翰係依被告蔡承叡之指示，在 上址11樓走廊處，協助觀察現場附近有無警察、是否能安
全交易，並透過電話、見面告知現場狀況，其所為係販賣 第三級毒品罪構成要件以外之行為，且本案是由被告蔡承 叡與喬裝買家之員警議價、約定交易時地，亦是由被告蔡 承叡自行聯繫毒品上游以取得本次交易毒品，並無證據可 認被告莊昆翰有參與被告蔡承叡毒品交易之議價、約定交 易時地等聯繫，難認其與被告蔡承叡間有販賣第三級毒品 之犯意聯絡，是以，本案被告莊昆翰客觀上僅是對被告蔡 承叡之販賣毒品施以助力，主觀上亦係基於幫助之意思， 難認屬販賣第三級毒品之共同正犯，應僅論以幫助犯。起 訴書認被告莊昆翰所為係販賣第三級毒品之共同正犯，容 有未洽，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑 有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，且本 案業經公訴檢察官當庭更正被告莊昆翰之犯罪事實為幫助 販賣第三級毒品，並更正罪名為幫助販賣第三級毒品未遂 罪，本院亦已補充告知上開罪名（見本院卷第112頁）， 自無庸變更起訴法條。
（三）核被告蔡承叡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告莊昆翰所為，係犯 刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。
（四）刑之加重事由：
依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。查被告蔡承叡前犯販賣第三級毒品未遂罪 ，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第801號判處有期徒 刑10月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應接受40小 時之法治教育課程確定，嗣經同法院以107年度撤緩字第1 26號裁定撤銷緩刑確定；又因犯不能安全駕駛動力交通工 具罪，經同法院以107年度交簡字第611號判處有期徒刑2 月確定，上開2罪經同法院以107年聲字第4977號裁定應執 行有期徒刑11月確定，並與其他拘役、罰金易服勞役接續 執行，於108年10月15日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案記錄表在卷可查（見本院卷第129至141頁 ），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案包含
販賣第三級毒品未遂罪，與本案罪名、犯罪類型均相同， 可見其漠視法令及矯正機制，對刑罰之反應力薄弱，故認 本案應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（五）刑之減輕事由：
⒈未遂犯：本案被告蔡承叡、莊昆翰客觀上雖已分別著手於 販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品行為之實行，惟因 交易對象為喬裝購毒者之警方，自始即不具購買毒品真意 ，而就毒品交易並無達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰 均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
⒉幫助犯：被告莊昆翰明知被告蔡承叡當天係要販賣第三級 毒品予他人，仍基於幫助之犯意，在現場協助把風，告知 蔡承叡現場狀況，為提供構成要件行為以外之助力，為幫 助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本案被 告蔡承叡、莊昆翰於偵查階段及本院開庭時均自白不諱， 已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
⒋被告蔡承叡上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之 ，並依刑法第70條規定遞減之；被告莊昆翰上開刑之減輕 事由，亦應依上開規定遞減之。
⒌本案無刑法第59條之適用：
被告蔡承叡之辯護人辯護稱：被告蔡承叡預計獲利有限， 犯後已坦承犯行，並配合警方查緝綽號「香蕉」之供毒者 ，展現悔悟之態度，請求依刑法第59條酌減其刑（見本院 卷第84、126至127頁）；被告莊昆翰之辯護人辯護稱：被 告莊昆翰僅在上址11樓走廊把風，難與一般販賣毒品之正 犯相較，且本案尚未向上游拿取毒品即為警逮捕，因而未 扣得任何毒品或咖啡包，情節甚輕，對於社會秩序與國民 健康之危害實難與一般販賣第三級毒品相提並論，爰請求 依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第120至121、 152至153頁）。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑 法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌 一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標 準。上述2 條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之 情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之 事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一
般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列 舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以 酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。經 查，被告蔡承叡前犯販賣第三級毒品未遂罪，經判處有期 徒刑10月，緩刑4年，後經撤銷緩刑執行有期徒刑，已如 前述，而被告莊昆翰前亦曾犯販賣第三級毒品未遂罪，經 臺灣新北地方法院以108年度原訴字第62號判處有期徒刑1 年10月，緩刑4年確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽（見本院卷第143至146頁），被告2人前均 曾因販賣毒品案件，獲得緩刑之寬典，竟仍不思悔悟，再 為本案犯罪，且欲交易之毒品數量、價值非少，倘流入市 面對於國人身心健康影響甚鉅，依其等犯罪情節，尚無任 何客觀上顯然足以引起一般同情，此外，被告蔡承叡之犯 行經依前述刑之加重、減輕（累犯加重，未遂犯、毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕），及被告莊昆翰之犯 行經依前述未遂犯、幫助犯、毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕後，均難謂有宣告加重減輕後法定最低度刑 期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59 條之適用。
（六）量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡承叡、莊昆翰無視 國家杜絕毒品危害之禁令，分別為上開販賣第三級毒品未 遂、幫助販賣第三級毒品之犯行，助長毒品流通，恐危害 他人身心健康及社會治安，所為實不足取；兼衡其等犯罪 之動機、目的、手段、犯罪所生危害、智識程度（被告蔡 承叡為國中畢業，被告莊昆翰為高中畢業，此經被告2人 自承在卷，見本院卷第121頁）、生活狀況（被告蔡承叡 表示其目前從事服務業，月入約26,000元等語；被告莊昆 翰表示其目前從事外送員工作，月收入約28,000元至30,0 00元等語，均見本院卷第121頁），暨其等犯後始終坦承 犯行，且被告蔡承叡雖不符合毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定，但仍積極配合警方偵辦綽號「香蕉」之上 游，杜絕毒品流通，犯後態度均良好等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
扣案如附表編號1所示之手機，為被告蔡承叡所有，且供本 案犯罪所用之物，業據被告蔡承叡供承在卷（見本院卷第11 8至119頁）；另扣案如附表編號2所示之手機，為被告莊昆 翰所有，且供本案犯罪所用之物，亦據被告莊昆翰坦承在卷
（見本院卷第119頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第30條、第47條第1項，判決如主文。本件經檢察官蔡正雄提起起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 張谷瑛
法 官 陳苑文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林書伃
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
編號 扣案物名稱 所有人 一 OPPO廠牌手機（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）1支 被告蔡承叡 二 I-phone廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 被告莊昆翰