臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪建生
（現於法務部○○○○○○○○○執行 中）
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第3018號），本院判決如下：
主 文
洪建生共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪建生、張祥宇（張祥宇所涉違反毒品危害防制條例部分， 另經本院以111年度訴字第39、118號判決有罪）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，由張祥宇先於民國110年3月2日凌 晨1時51分、4時5分許，以門號0000000000號手機撥打電話 予張宇奇持用門號0000000000號手機，商議毒品交易價格後 ，再持用上開手機與洪建生持用門號0000000000號手機聯繫 ，約定在其位於高雄市○○區○○路○段000巷00號居所，將甲基 安非他命1包（重量不詳）交與洪建生持之前往與張宇奇交 易，嗣洪建生遂於同日凌晨4時57分許後不久之某時，在臺 南市安平區漁光島某處，以新臺幣（下同）5,500元之代價 ，販賣甲基安非他命1包與張宇奇，洪建生取得5,500元後， 即將5,500元交與張祥宇，再由張祥宇將其中500元朋分與洪 建生。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官主動簽分後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定
㈠按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件 之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院 ，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連 性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及 監察法第18條之1定有明文，而該條第1項本文之規定，並未 排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。又按本法第18
條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察 對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第 16條之1亦有明文。經查，本案監聽被告洪建生與張祥宇及 張祥宇與張宇奇之通訊監察譯文（見警卷第63至64頁、第71 至74頁)，係監聽張祥宇所持用門號0000000000號手機所得 之譯文，就被告本案販賣毒品之犯行，上開通訊監察內容係 屬監聽張祥宇持用前揭門號偶然獲得其他案件之證據，且此 部分之通訊監察譯文未經執行機關報由檢察官依通訊保障及 監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，有屏東縣政 府警察局屏東分局111年7月4日屏警分偵字第11132688000號 函在卷可參（見本院卷第33頁），經權衡上開監聽譯文，警 方本在偵辦張祥宇販賣毒品案件，而非有意利用他案合法監 聽附帶達到取得被告販賣毒品之目的，亦無故意不報請法院 審查之意圖，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響 社會治安，從形式上觀之，機關如依法定程序陳報法院審查 認可，法院尚無不予認可之理由，認應有該等通訊監察譯文 有證據能力。
㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告 洪建生及其辯護人，於本院審理時已表示對於本判決後引之 證據均同意有證據能力（見本院卷第40、140頁），本院復 斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證 之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而 為合法調查，且與本案相關之待證事實具有關聯性，以之作 為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見 偵卷第25至26頁；本院卷第38頁、第136頁、第141頁），核 與證人即共犯張祥宇、證人張宇奇於警詢及偵訊中之證述情 節均互有相符（見警卷第15至16頁、第41至43頁；影偵卷第 41至42頁、第57至59頁），並有張祥宇與張宇奇之通訊監察 譯文、被告與張祥宇之通訊監察譯文各1份在卷可憑（見警 卷第63至64頁、第71至74頁），足認被告上開任意性自白與 事實相符，堪信為真實。此外，本案被告供稱：我幫張祥宇
販賣毒品與張宇奇，獲有報酬500元等語（見本院卷第38頁 頁），應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上，足認被告 上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品。被告上開販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告與張祥宇就本案所為，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正 犯。
㈡刑之減輕事由
⒈被告就本案販賣毒品之犯行，於偵查及本院審理時坦承其犯 行不諱，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
⒉刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後 之最低度刑而言。查辯護人固為被告辯稱：被告本案所為僅 受張祥宇所託代為交易毒品，獲利不多，若無適用刑法第59 條酌減其刑，無法與主謀張祥宇區別量刑等語（見本院卷第 142至143頁），惟被告販賣甲基安非他命對社會、國人之戕 害甚深，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客 觀上顯然不足以引起一般同情；參以被告正值青壯年，非無 謀生能力或無足夠智識辨別事理之人，仍鋌而走險為此販賣 毒品之犯行，佐以被告已依前開規定減輕其刑，衡其減輕後 最低度刑，並無減輕後猶嫌過重之情，是綜觀其本案犯行之 情節及法定刑減輕後兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之 情，是不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告前已有販賣第二級毒品之前科紀錄，並有因施用 毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒處分，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，仍不思警惕、悔改，再犯本案 ，明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦深知施用毒 品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人 身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解 癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友， 甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅 ，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社 會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法 益所可比擬，所為實不足取；惟考量被告犯後始終坦承犯行
之態度，兼衡被告本案販賣毒品種類、次數、金額及本案參 與犯罪之角色分工、獲利程度，暨被告自陳其國中肄業之教 育程度、服刑前從事土木工程之工作狀況、月收入約3至4萬 元之經濟狀況及家庭生活狀況（詳見本院卷第141至142頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠犯罪所用之物
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣 案之插用門號0000000000號SIM卡手機1支（含該門號SIM卡1 張），為被告所持用與張祥宇聯繫交易毒品所用之物，業據 被告供述在卷（見本院卷第38頁），不問屬於被告與否，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡犯罪所得
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按共同正犯之 犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（ 最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。共同正 犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂 各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而 言。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時， 應依各人實際所得予以宣告沒收。
⒉查被告本案販賣第二級毒品交易所得雖為5,500元，惟僅實際 分得其中500元之報酬，此部分為其本案之犯罪所得，未據 扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官彭斐虹、黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 張瑾雯
法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 書記官 黃獻立附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。