臺灣桃園地方法院民事判決
111年度簡上字第124號
上 訴 人 吳勝國
訴訟代理人 劉仁慶
被 上訴人 桃園市龜山區公所
法定代理人 呂緣
訴訟代理人 石麗卿律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國111年1月21
日本院桃園簡易庭110年度桃簡字第347號判決提起上訴，本院於
民國111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠ 上訴人為坐落桃園市○○區○○段000○000000○000○000地號土地 （下合稱系爭土地）之所有權人，被上訴人明知系爭土地非 其所有，竟於民國99年至101年間未經上訴人同意且無合法 使用權源下，占用系爭土地並於系爭土地上興建排水溝（下 稱系爭排水溝），供系爭土地旁之綠野山莊社區住戶排水使 用。又系爭排水溝為供大眾排水使用之公共設施，被上訴人 具修繕廢除權限，縱系爭排水溝非被上訴人設置，對系爭排 水溝亦有事實上處分權，上訴人自得本於所有權人之地位， 依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人將無權占用之系爭 排水溝拆除，並將占用之系爭土地返還予上訴人。又被上訴 人係無法律上之原因受有占用系爭土地之利益，上訴人另得 依民法第179條之規定，請求被上訴人給付起訴日起回溯五 年之相當租金不當得利新臺幣（下同）3,424元【計算式： 以109年土地申報地價328元×被告占用面積41.76平方公尺×5 %×5＝3,424元】，並自起訴日起，至返還系爭土地之日止， 按月給付上訴人不當得利57元【計算式：328元×41.76平方 公尺×5%12＝57元】。並聲明：㈠被上訴人應將坐落桃園市○○ 區○○段000地號如桃園市龜山地政事務所測量成果圖（下稱 附圖）所示編號b（面積19.95平方公尺）、同段139-10地號 如附圖所示編號a（面積5.77平方公尺）、同段141地號如附 圖所示編號c（面積12.42平方公尺）、同段142地號如附圖 所示編號d（面積3.62平方公尺）土地上之排水溝拆除，並 將占用土地返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人3,424元， 及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。㈢
被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空遷讓返還上開 占用土地之日止，按月給付57元。
㈡ 於本院補陳：排水工程之施作涉及水利執照興建，並非一般 民眾可得任意施作，且依原審卷所示，龜山區公共設施之修 繕，如溝蓋修復、道路側溝清理均係被上訴人之權責範圍， 而系爭排水溝為公眾排水之用，被上訴人自有養護之責，因 此無論被上訴人是否為初始設置之人，對於系爭排水溝均有 管理權限，而為事實上處分權人。又上訴人曾聽聞證人詹旻 琪提及99年系爭排水溝工程之發包資料現在仍有留存，可傳 喚詹旻琪到庭作證，證明被上訴人確實有系爭排水溝相關工 程資料留存等語。
二、被上訴人答辯：對上訴人為系爭土地之所有權人，且系爭土 地上有系爭排水溝之事實並不爭執。然被上訴人查無相關工 程施作資料，否認系爭排水溝係由被上訴人所設置興建，被 上訴人就系爭排水溝並無事實上處分權。又系爭排水溝係供 公眾排水之用，且系爭排水溝設置迄今時隔久遠，上訴人均 未曾阻止，應認系爭排水溝就系爭土地有公用地役關係存在 ，上訴人就系爭土地行使所有權應受限制等語。三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服原審判決提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區 ○○段000地號如附圖所示編號b（面積19.95平方公尺）、同 段139-10地號如附圖所示編號a（面積5.77平方公尺）、同 段141地號如附圖所示編號c（面積12.42平方公尺）、同段1 42地號如附圖所示編號d（面積3.62平方公尺）土地上之排 水溝拆除，並將占用土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上 訴人3,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5% 計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰 空遷讓返還上開占用土地之日止，按月給付57元。被上訴人 則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠上訴人主張於系爭土地為其所有，系爭土地上設置有如附圖 編號b（面積19.95平方公尺）、附圖所示編號a（面積5.77 平方公尺）、附圖所示編號c（面積12.42平方公尺）、附圖 所示編號d（面積3.62平方公尺）之系爭排水溝供系爭土地 旁之綠野山莊等住戶公共排水等事實，業據原審到場勘驗屬 實，並有本院勘驗筆錄、桃園市龜山地政事務所110年7月15 日山測法字第010000號測量成果圖（見原審卷第127-131、1 40-141頁）為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第96頁 、本院卷第59頁），應堪認為真實。
㈡本件上訴人主張系爭排水溝為被上訴人所設置，並由被上訴
人負養護之責，被上訴人為系爭排水溝之事實上處分權人等 節，則為被上訴人所否認，是本件爭點厥為：系爭排水溝是 否為被上訴人所設置，而為事實上處分權人？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段亦有明文。再按所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。 而按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告， 如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求 返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。 對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有 明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及 繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，始 可謂對於物有事實上之管領力。再按物之拆除，為事實上之 處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權 限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。本 件被上訴人既否認其對系爭排水溝有事實上處分權，依上開 說明，應由上訴人就系爭排水溝係由被上訴人所設置，而為 事實上處分權之人乙節，負舉證責任。
⒉經查，原審依上訴人聲請調閱99年至101年間龜山鄉福源村內 之所有排水溝改良或新建之相關工程採購合約、結算驗收申 請書等資料（原審卷第5頁背面、26至73頁），惟施作地點 、項目乃綠野山莊33號之道路水溝清理及綠野山莊31號之溝 蓋修復工程（見原審卷第36-37、65-66頁），尚與附圖編號 b（面積19.95平方公尺）、編號a（面積5.77平方公尺）、 編號c（面積12.42平方公尺）、編號d（面積3.62平方公尺 ）之系爭排水溝興建工程無涉。再依上訴人所請調閱「90至 101年間與綠野山莊改良或新建公共排水溝」相關之工程資 料中所附之全部採購合約、結算驗收申請書、付款及核銷單 據（原審卷第153至221頁)，亦僅有綠野山莊1至20號排水改 善工程案一案，且該案之5工區分別位於綠野一街、樂善街 周厝一號橋、龍校街91巷、龍校街往大青坑方向路側、大青 坑往天北宮路側附近，亦與位於綠野五街與綠野六街口之系 爭排水溝無涉。復依被上訴人所請向桃園市政府調閱桃園市 ○○區○○○街0○0○0○0號（原門牌號碼為龜山鄉綠野山莊136、1 37、138、139號）使用執照之申請建造執照、使用執照及圖 說（見原審卷第142頁至147頁），亦未見關於系爭土地上設 置系爭排水溝之相關建造執照及使用執照，則被上訴人辯以 系爭排水溝非其所設置，即非無據。
⒊另據證人即時任村長顏福來於原審證述略以：「上訴人於94
、95年間，綠野五街一號前幾間別墅興建時，原來水溝是往 下沖，鵝卵石已崩塌，所以報請被上訴人施作水溝引流，避 免發生危險。我記得委託書是上訴人吳先生請饒先生拿來的 。興建後就沒有再發生災害，所以沒有再維修。至於係由何 單位負責施作系爭排水溝工程，是何種合約？名稱？均不清 楚」等語（見原審卷第130頁背面），經與上訴人所提出之 「土地使用權同意書」（原審卷第13頁，即原證二）互核， 其上亦無被上訴人之任何字樣，亦未見被上訴人就該同意書 有為任何之回覆。是綜上證據資料，僅可得知上訴人有於94 至96年間，因綠野五街一號前土石崩塌而填具「土地使用權 同意書」委託年籍不詳之「饒先生」轉交予顏福來，然顏福 來是否有將「土地使用權同意書」轉交予被上訴人？申請之 後續情況為何？被上訴人是否果依上訴人所請而施作系爭排 水溝等節，均乏上訴人舉證以實其說，致使本件系爭排水溝 是否由被上訴人設置乙節無以釐清。是依顏福來之證述並與 「土地使用權同意書」所載之內容互核，尚無從得出系爭排 水溝確係被上訴人所設置之心證，自無從為上訴人有利之認 定。
⒋再據證人即被上訴人會計室業務助理詹旻琪到庭結證稱：會 計憑證資料若未逾銷毀年限均會留在檔案室，99年間的有在 ，但是有什麼東西我不知道，我不知道上訴人要調什麼等語 （本院卷第82至83頁），益徵系爭排水溝若果為被上訴人所 設置，則施作之會計憑證會計人員應予以保留。惟經核對「 90至101年間與綠野山莊改良或新建公共排水溝」會計核銷 單據（見原審卷第156至158頁），亦同未見有與系爭排水溝 相同位置工程之支出傳票、傳票（付款憑證）及統一發票等 會計憑證，亦難認定系爭排水溝為被上訴人所設置，而為事 實上處分權人。
⒌至上訴人雖主張溝蓋修復、道路側溝清理均係被上訴人之權 責範圍，而系爭排水溝為公眾排水之用，被上訴人自有養護 之責，因此無論被上訴人是否為初始設置之人，對於系爭排 水溝均有管理權限云云。惟本件綜上證據調查無以認定系爭 排水溝為被上訴人所設置而為事實上處分權人，已如前述， 揆諸前開判決之旨，被上訴人自無拆除系爭排水溝之權限。 佐以被上訴人於106年11月10日因上訴人陳情系爭土地疑似 遭佔用評估區域排水系統之需求案，到場會勘結論略以：龜 山區海萍段138、139-10、141、142地號上區域排水系統， 於調閱海萍段139-3地號上方建物竣工平面圖檢視排水流向 係由海萍段139-3地號流向海萍段138地號，該排水溝現況平 時流量不大，惟遇大雨來時排水溝長期沖刷下方邊坡造成擋
土牆損壞影響下方民眾生命財產安全，現況有另增設一段排 水溝分流減少水流沖刷。因排水溝設置多年歷日曠久，礙難 確認是否為本所施作或當初社區建商所施作等語（見原審卷 第15頁），益見系爭排水溝經會勘後亦無以確認管理權之歸 屬。是本件尚難僅因系爭排水溝係供公眾排水之用，即謂被 上訴人有管理權甚而取得系爭排水溝之事實上處分權。是上 訴人前開主張顯屬無據，無以憑採。
五、綜上所述，上訴人固主張被上訴人無權占用系爭土地興建系 爭排水溝，惟依其所提出之證據，尚無法證明系爭排水溝為 被上訴人所設置。從而，上訴人依民法第767條、第179條規 定，請求被上訴人拆除系爭排水溝返還系爭土地予上訴人， 並給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 陳振嘉
法 官 陳炫谷 法 官 劉哲嘉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 書記官 鄧文琦