臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第635號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 游禮達
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24419
號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○於大陸地區經商時認識同為臺商之甲○○，得知甲○ ○因其所有之賓士自小客車遭綽號「海哥」之黑道份子出售 但未取得價金，欲索回該車而求助丙○○，丙○○明知其無 能力為他人處理債務糾紛、其友人丁○○（業由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）亦無能力為甲○○ 處理糾紛，詎意圖為自己不法之所有，與丁○○共同基於詐 欺取財之犯意聯絡，由丙○○向甲○○佯稱：其友人丁○○ 係臺中黑道大老「憨面」之兄弟，可幫忙處理前述債務云云 ，致甲○○陷於錯誤，於民國103年12月下旬至104年1月1日 以前之某日，在臺中市東山路風尚人文咖啡館內，與丁○○ 達成協議，由丁○○為甲○○處理前揭賓士車債務糾紛，甲 ○○則需支付新臺幣（下同）30萬元報酬，且事成之前需先 支付一半酬金即15萬元等情，甲○○遂於104年1月1日匯款 15萬元至丁○○不知情之胞姊劉玉春申設之華南商業銀行（ 下稱華南銀行）瑞祥分行帳號000000000000號帳戶內，嗣經 丙○○囑咐丁○○提領後，當面交付丙○○5萬元，並於丙 ○○於前往大陸地區經商期間，再交付其妻林玉惠2萬5000 元。後因丁○○遲未替甲○○處理前揭債務事宜，甲○○始 知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後提起 公訴。
理 由
一、證人丁○○於警詢、偵訊時所為陳述：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人丁○○於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外所 為之陳述，而被告既爭執證人丁○○審判外陳述之證據能力 （見本院卷第18頁），本院審酌證人丁○○已於本院審理時 以證人身分到庭具結作證，並經檢察官、被告為交互詰問（
見本院卷第31頁反面至第38頁），且無刑事訴訟法第159條 之2、之3得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，應認證 人丁○○於警詢所為陳述，無證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀 況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又是否有上述 顯不可信之情況，係指從卷證本身，綜合檢察官偵訊時之外 部、客觀環境及情況（諸如：受訊者陳述時之心理狀況有無 受到外力干擾等），予以觀察審酌，可否發現證言有不可憑 信之情形。而該被告以外之人嗣於審判中就被告相關事實是 否有為相異之證詞、所為證詞內容如何，僅屬此嗣後審判上 陳述之證明力問題，與其先前於檢察官偵訊時之外部、客觀 環境及情況無關，顯非屬上開規定所稱之顯有不可信之情況 （最高法院104年度台上字第2200號判決參照）。查證人丁 ○○於104年10月13日偵查時之證述，係由檢察官依法告知 具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有 證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽﹝見臺灣新北地方法院檢 察署104年度19211號卷(下稱新北地檢偵卷)第71頁、第79頁 至第80頁﹞，並非檢察官非法取供而得，嗣並於本院審理時 到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且依本 案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查， 並未見有何非出於其真意而為供述或違法取供之情事，並無 顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自 具有證據能力。
㈢至於證人丁○○於偵訊時以被告身分接受訊問，而未具結陳 述之部分：按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之 陳述，因欠缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規 範，故已與刑事訴訟法第159條之1第2項規定之情形有間。
惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形， 其信用性仍高於其在警詢所為之陳述。衡諸其等在警詢所為 之陳述，雖無須具結，然於具有「特信性」、「必要性」時 ，仍得作為證據，則若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，而反不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。因此，被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述 同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力（ 最高法院102年9月2日102年度第13次刑事庭會議決議〈一〉 意旨參照）。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或 共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第 71 條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或 被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告 以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由 被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述 ，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第 158 條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上 字第2296號、98年度台上字第1710號、97年度台上字2175號 判決意旨均供參照）。經查，證人丁○○於105年1月14日、 同年5月12日、同年6月14日、同年7月19日偵訊中所為之陳
述，對於被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟 丁○○於檢察官偵查時，以被告身分應訊，所為之陳述雖未 具結，然其係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢 察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而其於偵查 所為陳述，並無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之情 形，且參以證人丁○○陳述案發之情節，有因而使自己共罹 刑章，如非確有參與其中部分犯行，又何需扭曲事實、無端 生事而為不符事實之陳述，其於偵查中之陳述應認具任意性 。另衡之證人丁○○於檢察官偵查中所為陳述，被告僅於10 5年5月12日該次偵訊時在場，其餘偵訊均為證人丁○○單獨 或與告訴人甲○○同受偵訊，足認證人丁○○於偵訊時心理 層面所受來自被告之外部環境壓力亦較小，就有關本案犯罪 事實之重要事項，均詳予說明，是證人丁○○於偵查中陳述 ，具任意性、可信性，且具有特別可信之情況。又其於偵查 中之陳述，為證明被告本案犯行之必要關鍵證據，亦具有證 明犯罪之特別必要性，揆諸上開說明，應得為證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被 告對本判決下列所引用其餘供述證據之證據能力，均表示無 意見而同意作為本案證據（見本院卷第54頁反面至第56頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均具有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護 人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯 論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認因告訴人甲○○與他人之債務糾紛，介紹告 訴人與丁○○認識乙節，然矢口否認有何詐欺取財之犯行， 辯稱：伊知道丁○○以前在台中的人脈不錯，也曾開過徵信 公司，伊認為丁○○有能力幫告訴人收回債權，就把丁○○ 的電話告知告訴人，但是伊沒有介入丁○○與告訴人間之連
繫，後來丁○○主動把介紹費7萬5000元交給伊，伊沒有詐 騙告訴人云云。
二、告訴人因與他人之債務糾紛，經由被告介紹而認識丁○○， 並委託丁○○索討債務，已支付15萬元之處理費用等節： ㈠經查，告訴人因與臺北地區之黑道「海哥」(真實姓名年籍 不詳)有債務糾紛，經由被告介紹認識丁○○，嗣告訴人於 103年12月間與丁○○相約在台中市咖啡館見面，將告訴人 與案外人周明鴻關於車牌號碼000-0000號自用小客車紛爭、 及與案外人張子儒關於票款糾紛之司法文件影本交付丁○○ ，委託丁○○追回債權，丁○○應允後要求告訴人支付30萬 元酬勞，且應先支付前金15萬元為事務辦理費用，告訴人於 104年1月1日匯款15萬元至丁○○之姊姊劉玉春設於華南銀 行瑞祥分行之帳戶等情，業據證人即告訴人甲○○於偵查、 本院審理時證述明確﹝見新北地檢偵卷第53頁、第79頁反面 至第80頁，臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第231號( 下稱臺中地檢偵卷)第41頁，本院卷第52頁、第52頁反面﹞ ，復有告訴人於偵查中提出之刑事再議聲請狀、臺灣新北地 方法院102年訴字第3101號民事判決影本、審判筆錄節本、 面額為380萬元、票號854476號本票影本、臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官104年度偵字第4850號不起訴處分書影本、 臺灣新北地方法院102年度聲字第288號民事裁定影本、臺灣 新北地方法院三重簡易庭104年度重簡字第1002號民事裁定 正本，以及警方調閱之劉玉春設於華南銀行之開戶資料、印 鑑卡、存款開戶申請書、帳戶交易明細表、存摺內頁影本附 卷為憑(見新北地檢偵卷第12頁至第24頁，臺中地檢偵卷第 18頁至第34頁反面）。堪信告訴人因與真實姓名年籍不詳之 黑道人士有債務糾紛，被告介紹丁○○與告訴人認識，並向 告訴人稱丁○○可協助索討債務等節，應屬真實。 ㈡證人丁○○於本院審理時雖否認告訴人所交付之金錢係為委 託其處理債務，而稱：「在甲○○找我的前4、5個月，我去 參加丙○○嫁女兒的喜宴，在喜宴中丙○○有跟我說，他有 一個朋友回來臺灣，如果他不方便回來，替他收一筆錢給他 太太當生活費」等語(見本院卷第32頁反面)；然證人丁○○ 於本院審理時亦具結證稱：「（告訴人為何有你的電話？） 告訴人有一次晚上時間打電話給我，我在睡覺，聯絡說有事 情，丙○○交代要找我，當下我不知道是什麼事，見面後我 才知道，說他有一部高級車被人家押走，丙○○介紹他找我 說我這邊有朋友可以幫忙處理」、「（有無跟告訴人說處理 好要多少錢？）剛開始有講，說要30萬元，後來他先付一半 ，我說好，這樣就先寄15萬元給我」等語(見本院卷第32頁
、第33頁)，而與上揭受被告委託代收款項之證詞不符。互 核證人甲○○及被告均稱甲○○匯款15萬元之目的係為委託 丁○○處理債務已如上述，且亦有相關債務糾紛之司法文件 可佐，堪信告訴人交付15萬元與丁○○之目的係為委託丁○ ○處理債務糾紛，而非丁○○受被告委託代收款項，證人丁 ○○上開互有矛盾之證述，應以其受告訴人委託處理債務糾 紛而收取本案15萬元之情節較為可採。
三、被告施用詐術之情節：
㈠證人即告訴人甲○○於偵查中具結證稱：伊與被告是台商， 住在大陸同一地區，聊天時伊有跟被告講到在臺灣有債務問 題，被告說他在臺中有認識「憨面」的兄弟，可以幫伊處理 這些糾紛，伊回臺灣後，就開車到臺中，跟他介紹的「憨面 」兄弟見面，講好後，伊就匯15萬元定金等語、以及「丙○ ○在大陸跟我說丁○○的兄弟就是憨面，在臺中很大尾，所 以丁○○絕對可以處理我的事等語」等語(見新北地檢偵卷 第79頁反面、臺中地檢偵卷第41頁)；於本院審理時具結證 稱：「被告說認識臺中憨面那邊的人，有辦法處理，他就給 我電話要我打電話聯繫，約在臺中我就開車下來，約我在咖 啡廳講不到5分鐘，我回台北就把錢匯款到他戶頭」等語(見 本院卷第53頁)，始終證稱被告以丁○○為臺中地區黑道大 老「憨面」之兄弟為由，向告訴人稱丁○○有能力解決告訴 人上開債務糾紛。然證人丁○○於本院審理時具結證述：「 （你是否認識『憨面』？）我不認識，完全不認識」、「（ 是否知道有這號人物？）完全沒有聽說過，我不認識這個人 ，什麼人是『憨面』」、「（你是否聽過『憨面』是道上人 物這件事？）沒有聽過，我完全不知道有這號人物」、「（ 你有無告訴告訴人說，你認識『憨面』黑社會老大可以幫忙 解決？）沒有」、「（告訴人為何會匯錢給你？）那時候我 是從事保全業，上班時間很長，12小時，想說他當時要辦這 個事情，要幫他找人家把車牽回來，要匯錢要一些給朋友喝 茶的」等語(見本院卷第32頁反面)，證稱其完全不知「憨面 」為何人，遑論認識「憨面」、為「憨面」兄弟之事。足信 被告向證人即告訴人佯稱丁○○為臺中黑道大老「憨面」之 兄弟，有能力解決告訴人與其他黑道之債務糾紛，然丁○○ 實際上不認識「憨面」，更非「憨面」之兄弟，是被告虛構 故事使告訴人信以為真，而委託丁○○處理與其他黑道人士 之債務糾紛，並匯款至丁○○提供之帳戶，應可認定。 ㈡被告雖辯稱其未曾向告訴人稱丁○○為「憨面」之兄弟云云 ，然證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊與被告是在大陸 認識的，被告找其他三個人跟伊打麻將，伊與被告打麻將聊
天時，聊到伊與臺灣的某些人有糾紛，被告說他與他的兄弟 是臺中「憨面」的人，說老大是「憨面」可以幫伊處理事情 ，但因為「憨面」已經死了，所以找丁○○，伊就說好，伊 與丁○○見面時講不到5分鐘就說處理費要30萬元、先付一 半15萬元等語（見本院卷第52頁、第54頁），明確證述被告 向其稱被告或丁○○認識臺中黑道「憨面」一事。而證人甲 ○○與被告並無怨隙，此觀被告於本院審理時尚稱：告訴人 因債務糾紛的事拜託伊好幾次，經過幾次交涉，伊與告訴人 比較有情感，告訴人說如果處理成功，會多少讓伊吃紅，伊 認為丁○○過去在太平也算可以，做過地皮也開過西藥房， 丁○○在這裡人面很廣，說有辦法處理等語甚明（見本院卷 第53頁、第53頁反面、第54頁），是證人甲○○與被告既為 鄰居及牌友，二人並無怨隙，且有一定之交情，證人即告訴 人甲○○應不致為嫁禍被告而甘冒偽證罪責虛偽陳述。 ㈢再查，證人甲○○於本院審理時復具結證稱：伊當時在大陸 與被告打麻將輸了100萬元，但伊也認了，賭輸是伊心甘情 願，伊不欠別人賭債等語（見本院卷第52頁反面）；被告於 本院審理時亦稱：伊有跟丁○○說跟甲○○是因為打牌賭博 認識，打牌大概就有100萬元，而且甲○○又是老闆、又是 討賓士車，所以應該還蠻有資力的等語（見本院卷第57頁） 。堪信被告知悉告訴人頗具資力，又與臺北之不詳黑道人士 有債務糾紛，而生誆騙告訴人之動機，向告訴人佯稱在臺中 有朋友認識臺中地區之黑道大老「憨面」可以處理該債務糾 紛，使告訴人陷於錯誤，誤信被告介紹之丁○○確為「憨面 」之兄弟，而委託丁○○處理債務糾紛，並交付15萬元與丁 ○○。然丁○○實際上並非「憨面」之兄弟、亦不認識「憨 面」已如上述，被告於本院審理時亦自陳：伊與丁○○認識 已經有25年，是結拜兄弟，當初在臺中太平認識，丁○○曾 經是國民黨黨務幹部，但921之後破產，情況不是很好，伊 有跟丁○○做過彩券行，丁○○領有殘障手冊，後來伊去大 陸工作，中間有很多年沒有聯繫，伊介紹告訴人與丁○○認 識時，丁○○在當保全，好像在裡面作幹部，丁○○跟伊說 過在高雄有開過徵信社，可以處理債務糾紛等語（見本院卷 第57頁至第58頁）。是被告明知丁○○自88年921大地震後 經濟情況不佳，已不具良好政商關係，且並非「憨面」之兄 弟，案發當時係擔任保全人員，難認有何與黑道相關之人脈 ，竟仍向告訴人佯稱與黑道份子間之糾紛，可委請與「憨面 」有關係之丁○○處理，自屬施用詐術之行為。四、被告因上開施用詐術而取得財物：
㈠證人即告訴人與丁○○見面時，交付與其自身債務糾紛相關
之司法文件予丁○○，並依丁○○之指示給付半數酬勞15萬 元予丁○○等節，業據證人甲○○於偵查及本院審理時證述 明確（見本院卷第52頁，新北地檢偵卷第79頁反面）。證人 丁○○於偵查時供稱：103年12月某日凌晨告訴人打電話給 伊說他的車被人凹走，他聽被告說伊有認識有能力的黑道可 以擺平，伊與告訴人約在東山路的風尚人文咖啡館見面，告 訴人說他的車因賭博輸了港幣100萬元、車被人押走，被告 說伊有黑道朋友可以處理，伊說可能要一些費用，要30萬元 ，告訴人說不然先付15萬元，處理好後再付100萬元也沒關 係，伊有答應可以做做看，過沒幾天被告打電話問伊收了多 少錢，伊說收了15萬元，被告叫伊把錢拿去給他，伊帶6萬 元過去，被告說先給5萬元，並要伊再向告訴人收110萬元， 當時被告出示他手上很大條的黃金項鍊說是告訴人輸給他的 ，事後過年被告回台，伊跟被告說告訴人一直打電話找伊， 說被告一直把伊捧得像黑社會老大，被告要伊不管告訴人， 在此之前伊又領了2萬5000元給被告的太太等語（見臺中地 檢偵卷第47頁至第47頁反面）；於本院審理時具結證稱：告 訴人來找伊時，伊是從事保全業，上班時間很長要12小時， 想說要幫告訴人把車子牽回來，要匯錢給一些朋友喝茶的， 告訴人匯給伊之後好像幾天後被告就來找伊了，問說錢收了 沒，被告要伊把錢拿出來，伊親自到被告家中給他等語（見 本院卷第33頁），被告亦坦認證人丁○○有自告訴人支付之 15萬元中，給付其7萬5000元，堪認此部分為真實。是被告 向證人即告訴人甲○○誆稱丁○○可處理告訴人與黑道間之 債務糾紛，使告訴人陷於錯誤，將處理費用15萬元交付丁○ ○後，被告隨即要求丁○○將其中半數即7萬5000元交付被 告，其意圖為自己不法所有，以詐術使人陷於錯誤並交付財 物之詐欺犯行，應為可信。
㈡被告雖辯稱該7萬5000元為介紹丁○○處理告訴人債務糾紛 之介紹費用云云。惟被告明知丁○○實無為告訴人處理債務 糾紛之能力已如前述，丁○○於偵查中亦以被告之身分坦認 ：因為103年7月間伊去工作發生工安意外後，失業一年，經 濟發生困難，想說有人拿錢伊就先收，伊在收錢時就知道無 法幫告訴人處理事情，也知道可以分到佣金等語（見臺中地 檢偵卷第48頁），顯見丁○○向告訴人收取本案15萬元費用 時，即無為告訴人處理債務之意思，猶仍利用告訴人遭被告 誆騙之受騙情境，向告訴人詐取15萬元，並於詐騙得手後， 將其中半數款項朋分被告，堪信被告與丁○○係共同基於詐 欺取財之犯意聯絡，由被告誆騙告訴人，使告訴人陷於錯誤 後，將款項交付與丁○○，得手後二人再朋分該詐騙所得，
實屬明確。如被告主觀上確實認為丁○○可協助告訴人索討 債權，自應知悉告訴人繳付之前金應實際用以處理受任事務 ，如徵信費用、交通費用、或聘用其他助手協助處理之費用 ，而非逕將該前金對半朋分，否則丁○○豈有資金可處理受 託事項。況被告於偵查中亦供述：「丁○○稱如果委託人是 吃虧的他會幫忙處理，後來他說他接看看，如果有辦成功， 我可以獲得介紹費用，但沒有提到多少錢」等語（見臺中地 檢偵卷第40頁），足見被告亦認如丁○○「辦成功」，即成 功取回債權後，被告始能分得介紹費用，尚非丁○○一受委 任即可取得告訴人給付數額半數之介紹費。益徵被告明知丁 ○○僅為一生活困頓之保全警衛，並無能力為告訴人向黑道 人士索討債權，竟向告訴人偽稱丁○○為「憨面」之兄弟， 使告訴人陷於錯誤而交付財物後，被告與丁○○隨即將詐騙 款項朋分花用，其有意圖為自己不法所有之詐欺犯意及詐騙 行為，堪以認定，被告辯稱該7萬5000元為介紹費用，應為 事後卸責之詞，實難採信。
五、綜上，被告明知丁○○並非黑道「憨面」之兄弟，並無能力 解決告訴人與不詳黑道份子之債務糾紛，竟與丁○○共同基 於詐欺取財之犯意聯絡，由被告向告訴人誆稱丁○○為「憨 面」的兄弟云云，使告訴人誤信為真，委託丁○○向不詳黑 道人士收回債權，並給付委任費用15萬元與丁○○，丁○○ 得款後隨即將詐騙所得對半朋分與被告花用，是被告詐欺取 財犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科行：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告與丁 ○○就本件詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以 共同正犯。
二、爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表可查(見本院 卷第5頁)，素行尚可，其不思以正當途徑賺取財物，先博取 告訴人信任而降低戒心後，以上開詐騙情節使告訴人陷於錯 誤，誤信其確有黑道人脈，有能力向黑道份子收回債權，所 為甚是不該，應予非難，且被告犯後否認犯行，一再飾詞狡 辯，迄今仍未賠償告訴人債務之損失，難認被告有何悔悟之 情；兼衡被告國中畢業之智識程度，在臺灣從事廣告招牌、 在大陸從事廢五金之生意，已婚，尚有一名未成年子女需扶 養之智識、家庭、經濟狀況，及犯罪動機、目的、手段、犯 罪所得暨公訴人具體求處拘役50日等一切情狀，爰量處如主 文所示之刑，及易科罰金之折算標準，以資懲儆。肆、沒收部分：
一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘 明。
二、按刑法第38條之1第1、3、5項分別規定：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 1項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」、「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」 。是沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不 法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪， 而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不 得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利 益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效 果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預 防之效果。此詳參刑法第38條之1立法理由「二、為避免被 告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪 ，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪 所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪， 亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反 貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之 犯罪所得，修正為應沒收之。...五、㈢依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權 ，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸 沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴 訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增 訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利 得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優 先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目 的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。再按共同正犯 之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之 ；最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已
不再援用及供參考，核屬終審機關近來一致之見解。三、查被告以詐術使告訴人交付之財物為15萬元，惟被告所得僅 為其中7萬5000元，其餘款項丁○○並未交付被告，此據丁 ○○於偵查中供述明確，是被告本件之犯罪所得為7萬5000 元，應足認定。被告迄未將上開犯罪所得，實際發還告訴人 ，故應依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑事訴訟 法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權 之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢 察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金 」，此係告訴人得主張發還、給付沒收物或追徵財產之規定 ，自應一併注意之，以維自身權益，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、339條第1項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第十二庭審判長法 官 廖純卿
法 官 顏銀秋
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 巫惠穎
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。