臺灣桃園地方法院民事判決
110年度訴字第409號
原 告
即反訴被告 陳富榿 住○○市○○區○○街000巷00弄00號 00樓
訴訟代理人 鍾凱勳律師
被 告
即反訴原告 許世昌
上列當事人間確認抵押債權存在等事件，本院於民國111年10月1
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
反訴被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 事實及理由
一、原告主張：訴外人張嘉蘭向訴外人鍾明志先後借款新臺幣（ 下同）100萬元、40萬元而於民國102年2月22日、102年6月1 8日將登記張嘉蘭為所有權人如附表標示欄所示之土地及建 物（下稱系爭房地）各設定最高限額200萬元、50萬元抵押 權與鍾明志。張嘉蘭嗣收到貸款廣告簡訊後與星展代書事務 所之曾中達聯絡，改向星展代書事務所引薦之金主即原告借 款300萬元，並設定附表抵押權內容欄所示之抵押權（下稱 系爭抵押權）予原告，並由星展代書事務所之楊翔鈞負責代 償張嘉蘭對鍾明志之欠款140萬元。張嘉蘭於另案即臺灣桃 園地方法院檢察署103年度他字第4592號刑事偽造文書等偵 查案件中提出書狀列明收受原告借款之日期及金額分別為10 2年8月15日20萬元、102年9月12日黃子庭帳戶匯款16萬5000 元、102年9月13日黃子庭帳戶匯款31萬5000元、102年9月22 日及9月30日因原告交付款項而簽交40萬元及10萬元支票， 加上原告借款時預扣利息22萬5000元，及前述代償鍾明志之 140萬元，其餘部分由代書事務所以現金交付，共計300萬元 。張嘉蘭向原告借款300萬元後，自103年3月起未付利息， 且未於約定清償日即103年8月21日清償全部借款本息，加計 遲延利息及違約金，均已高於擔保金額360萬元之上限，系 爭抵押權所擔保之債權確實存在。原告曾就系爭房地提出拍 賣抵押物聲請，迭遭被告以原告與其前妻張嘉蘭為串通虛偽 製造假債權而攻擊，爰訴請確認，並聲明：確認原告對被告 所有系爭房地於102年8月27日登記之系爭抵押權所擔保原告 對張嘉蘭之債權360萬元存在等語。
二、被告答辯並反訴主張：系爭抵押權為原告與張嘉蘭通謀虛偽 設定，應屬無效。縱為原告與張嘉蘭合意設定，原告與張嘉
蘭間無借貸及借款數額之合意，系爭抵押權所擔保原告對張 嘉蘭於102年8月22日發生360萬元之特定金錢消費借貸債權 不存在。被告爰本於民法第767條排除侵害請求權之規定， 提起反訴請求塗銷系爭抵押權，並反訴聲明：反訴被告應將 系爭房地於102年08月27日設定登記之系爭抵押權予以塗銷 等語。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭房地於101年10月28日至104年2月12日期間登記之所 有權人為張嘉蘭。
（二）被告對張嘉蘭提起終止借名移轉所有權登記事件之民事訴 訟，經本院以102年度訴字第866號判決、臺灣高等法院以 102年度上字第1257號判決被告勝訴，並於103年5月13日 確定，系爭房地已於104年2月13日以判決回復所有權為登 記原因，登記所有權人為被告，系爭房地目前登記之所有 權人為被告。
（三）系爭房地於102年8月27日為系爭抵押權之設定登記。（四）黃子庭之玉山銀行存款帳戶分別於102年9月12日、102年9 月13日各匯款16萬5000元及31萬5000元至張嘉蘭經營之徠 町有限公司帳戶，另於102年9月25日匯款140萬元至鍾明 志帳戶。
（五）被告前向臺灣桃園地方法院檢察署對原告及張嘉蘭提出刑 事偽造文書等告訴，臺灣桃園地方法院檢察署以103年度 他字第4592號、104年度偵字第9653號偵查期間，原告、 張嘉蘭、曾中達、楊翔鈞就系爭抵押權設定及相關張嘉蘭 借款經過均有所說明經記載於詢問筆錄，檢察官偵查終結 後於104年11月6日作成104年度偵字第9653號不起訴處分 書，被告不服聲請再議，臺灣高等法院檢察署於104年12 月22日作成駁回之處分書。
（六）原告執有張嘉蘭於104年6月25日簽發之300萬元本票，並 向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，主張上開本票於104 年8月25日經提示未獲付款，臺灣臺北地方法院於104年10 月14日以104年度司票字第15760號裁定上開本票准許強制 執行。
（七）原告曾三次以被告為相對人，向本院聲請拍賣抵押物，均 因逾期未補正抵押權擔保債權文件，遭本院以107年度司 拍字第689號、108年度司拍字第206號、109年度司拍字第 62號裁定駁回聲請。
四、經查：
（一）原告前揭主張張嘉蘭向星展代書事務所引薦之金主即原告 借款300萬元，並將當時登記張嘉蘭為所有權人之系爭房
地設定系爭抵押權登記予原告等情，被告對於系爭房地已 於102年8月27日為系爭抵押權設定登記之事實雖不爭執【 見前揭兩造不爭執事項（三）】，惟以前詞辯稱系爭抵押 權設定之物權契約為原告與張嘉蘭通謀虛偽而無效。按表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效 ，民法第87條第1項本文定有明文。第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任 。本件被告主張系爭抵押權設定之物權契約為原告與張嘉 蘭通謀而為虛偽意思表示，依上開規定及說明，應由被告 就上開事實負舉證責任，然被告未舉證證明，自難認系爭 抵押權設定之物權契約無效。
（二）原告主張系爭抵押權所擔保之債權為原告對張嘉蘭之借款 債權300萬元，張嘉蘭係透過星展代書事務所引薦向金主 即原告借款300萬元，原告已交付借款300萬元等語，惟被 告以前詞辯稱原告與張嘉蘭間無借貸及借款數額之合意， 系爭抵押權所擔保原告對張嘉蘭於102年8月22日發生360 萬元之特定金錢消費借貸債權不存在等語。依原告提出系 爭房地之登記謄本記載，系爭抵押權為普通抵押權，擔保 之債權種類及範圍係擔保債權人即原告對債務人即張嘉蘭 於102年8月22日所立金錢消費借貸發生之債務。按稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，民法第474條定有明文。當事人主張有金錢借貸關係 存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借 貸意思表示互相一致負舉證之責任。原告主張系爭抵押權 擔保之債權存在，依上開規定及說明，應由原告就系爭抵 押權擔保之原告與張嘉蘭於102年8月22日發生金錢消費借 貸之金錢交付與借貸意思表示互相一致之事實負舉證之責 任。原告提出被告前向臺灣桃園地方法院檢察署對原告及 張嘉蘭提出刑事偽造文書等告訴，臺灣桃園地方法院檢察 署以103年度他字第4592號、104年度偵字第9653號偵查期 間，原告、張嘉蘭、曾中達、楊翔鈞之詢問筆錄及張嘉蘭 所提書狀暨140萬元之102年9月25日玉山銀行匯款申請書 等影本為證。查原告提出之玉山銀行匯款申請書之匯款人 為黃子庭，收款人為鍾明志，難認其金錢為原告所交付， 又原告提出張嘉蘭書狀列明其收受借款之日期金額方式及 給付利息金額方式等，收受借款部分僅記載曾中達代書、 利息部分則記載星展，均未論及原告，尚難據此認定張嘉 蘭與原告間有金錢消費借貸關係。依原告提出上開偵查案 件詢問筆錄之記載，原告供陳：（問：稱自己是金主，為
何資金是從別人帳戶出資？）因為是我拿給我的朋友王慶 隆；（如何證明為你出資？）沒辦法證明了，因為太久了 ，我們都是股東，大家同意設定我名字；（本件借貸，自 己實際出資金額來源？）應該是中國信託東蘆洲分行，00 0000000000號帳戶，但時間太久了，本件的錢我有出一部 分，剩下的錢其他股東所出，本件設定也不是我去設定的 ，我是在設定前幾天匯款出去的，匯款金額我也忘記等語 （見103年10月22日詢問筆錄）。張嘉蘭則供明：我之前 是透過星展代書事務所曾代書做本件設定借款；我先向鍾 明志借錢，後來才向星展代書借錢還鍾明志，因為星展說 他們的利息比較低，且他們估房子還有500多萬元的價值 ，償還第一順位後，還有300多萬元的餘額，因為第一胎 只欠200多萬元，他們估價完後認為可以借貸；（問：與 陳富榿及楊翔鈞有何關係？）我均不認識，我是透過臺北 市松江路星展代書事務所辦理；（問：為何陳富榿說他不 認識妳？）確實如此；我與陳富榿、楊翔鈞沒有見過面； 我是借款300萬元，剩下的60萬元多設定的，錢是星展代 書事務所曾代書交給我的；（問：對方如何交付出借款30 0萬元？）分次拿現金至我臺北市林森北路的店給我，我 當時也分次開立玉山銀行中山分行一個月期支票給對方， 往來10多次，每次金額不等，玉山銀行的支票後來有兑現 ，因為我之前開的票到期，沒有錢還，又跟對方借款存入 支存帳戶，以利滾利，後續借款軋票部分，沒有開支票或 簽契約，是後來對方把我積欠的錢加利息全部算出，去設 定我名下的房子，我有匯款利息至對方帳戶的紀錄等語（ 見103年10月8日及103年12月18日詢問筆錄）。又曾中達 證稱：我任職星展代書事務所業務，我的主管是楊翔鈞； 張嘉蘭之前有向星展代書事務所借貸，但該筆資金並非我 所有，要問楊翔鈞，但據我瞭解資金是從黃子庭的帳戶匯 出的；（問：是否認識陳富榿？）他也是事務所的金主， 我有幫他跑其他案件的設定，所以我知道；（問：是否認 識王慶隆、黃子庭？）認識，王慶隆是金主，黃子庭是王 慶隆的太太，資金都由黃子庭的帳戶匯出；（張嘉蘭稱之 前向星展代書事務所借貸300萬元，設定360萬元，有無此 事？）她是分批借貸，在設定房子之前因為經營全家便利 商店就有向我們事務所小額借貸，而且還有向其他的金主 票貼，我們都幫她處理掉，我部分都是由我事務所的其他 員工在處理，但我有幫他設定房子為360萬元；（問：為 何陳富榿稱不認識張嘉蘭？）因為他是金主，不會去過問 錢實際借給誰，我設定完也是將資料交給事務所，不會跟
陳富榿回報是借給誰等語（見104年1月29日詢問筆錄）。 楊翔鈞則證稱：我在星展代書事務所上班擔任業務，張嘉 蘭透過一間蘋果財經貸款中心的陳主任牽線做房屋二胎借 貸，我們評估價值約600多萬元，實際借貸300萬元，包含 清償原來二胎，我幫她還二胎為200多萬元，我是用朋友 的妻子黃子庭玉山銀行城東分行0000000000000號帳戶直 接匯入鍾明志戶頭還款，但我不是金主，實際金主是陳富 榿；（問：金主是陳富榿，為何自己不認識張嘉蘭？）因 為是王慶隆認識張嘉蘭的；（問：張嘉蘭如何還款？）她 只有繳息，有時用現金有時用匯款，當時也有用支票還款 ，但支票部分要問王慶隆，因為他出國前是他負責的等語 （見103年10月22日詢問筆錄）。綜合上開事證，固可認 原告曾為星展代書事務所之金主，但金主僅為該代書事務 所出借款項之金錢來源，而張嘉蘭與原告互不相識，原告 既未舉證其與張嘉蘭間有於102年8月22日發生300萬元金 錢消費借貸之借貸意思表示互相一致之事實，雖於上開刑 事偵查案件中原告自認僅出資一部分，然被告否認原告曾 有出資，原告復未舉證證明自己出資交付借貸300萬元金 錢之事實。原告所舉證據均不足以證明系爭抵押權所擔保 之債權存在。從而，原告訴請確認原告對被告所有系爭房 地於102年8月27日登記之系爭抵押權所擔保原告對張嘉蘭 之債權360萬元存在，並無理由，應予駁回。（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。被告現為系爭房地 之所有權人，原告既未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權 存在，系爭抵押權登記狀態仍存在，妨害被告之所有權， 依上開規定及說明，被告得請求除去之。從而，被告依民 法第767條第1項中段規定，反訴請求原告將系爭抵押權登 記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟酌 後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，被告之反訴為有理由， 依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日 民事第一庭 法 官 謝宜伶
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 12 日 書記官 李仲旻
附表
標 示 1.桃園市○○段○○段000地號土地，權利範圍10000分之375 2.桃園市○○段○○段000○號建物，權利範圍全部 抵 押 權 內 容 權利種類：普通抵押權 收件年期：102年字號：楊地字第155990號 登記日期：102年8月27日 登記原因：設定 權 利 人：陳富榿 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣3,600,000 元正 擔保債權種類及範圍：擔保債權人對債務人於民國102年8月22日所立金錢消費借貸發生之債務 擔保債權期日：無 清償日期：民國103年8月21日 利息（率）：無 遲延利息（率）：每萬元依年利率18％計算之 違約金：每萬元依年利率20％計算之 其他擔保範圍約定： 1.取得執行名義費用。 2.保全抵押物之費用。 3.因債務不履行而發生之損害賠償。 權利標的：所有權 設定權利範圍： 1.桃園市○○段○○段000地號土地：10000分之375 2.桃園市○○段○○段000○號建物：全部 證明書字號：102桃楊他字第003955號 共同擔保地號：東寧段200地號 共同擔保建號：東寧段668建物