臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第934號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張家瑋
選任辯護人 范瑋峻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第23601號）及移送併辦（111年度偵字第33703號），
本院判決如下：
主 文
張家瑋共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑伍年。 事 實
張家瑋（綽號「黑皮」）與游畯淵（所涉共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，由本院另行審結）均知悉「甲基-N,N-二甲基卡西酮」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張家瑋先將微信暱稱「影子」告知王昱超（所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，業經本院111年度訴字第465號判決）、供王昱超向其購買毒品聯繫所用，復將裝載有微信暱稱「影子」帳號、供王昱超等毒品買家聯繫買賣毒品事宜之手機（下稱本案手機）交與游畯淵，提供其等欲販售之毒品與游畯淵，指示游畯淵依本案手機訊息送交其等欲販售之毒品及收取價金，並由游畯淵持拿本案手機等候指示之分工方式以牟利，而為下列行為：
一、適王昱超之友人楊盛智（所犯共同販賣第三級毒品未遂罪， 業經本院111年度訴字第465號判決）於民國110年10月9日前 某時許，在社群軟體Twitter以暱稱「Chih.」公開散布兜售 毒品訊息，經員警查悉上情，遂於110年10月9日上午，與楊 盛智（暱稱「黑.」）互加通訊軟體Wechat（下稱微信）好 友以聯繫，並假意表示欲購買毒品咖啡包，而楊盛智欲販賣 毒品咖啡包以獲利，惟因斯時未持有毒品咖啡包，遂詢問王 昱超可否提供毒品咖啡包；王昱超經楊盛智詢問後，即以微 信暱稱「w」與張家瑋前所告知、供王昱超向張家瑋購買毒 品聯繫所用之微信暱稱「影子」聯繫，詢問購買毒品咖啡包 之事宜。
二、游畯淵於獲悉王昱超上揭訊息後，即依張家瑋指示及其等之 分工方式，持拿本案手機應答以上揭方式聯繫「影子」之王 昱超，告知王昱超摻有上開毒品成分之毒品咖啡包100包外
送（非自取）價格為新臺幣（下同）1萬8,000元（即張家瑋 、游畯淵販售與王昱超之價格）；而王昱超遂將此情轉知楊 盛智，由楊盛智與喬裝為毒品買家之員警約定摻有上開毒品 成分之毒品咖啡包100包外送價格（含車資）為2萬4,000元 （即楊盛智、王昱超販售與喬裝為毒品買家之員警之價格） ，並相約在桃園市○○區○○路0段000號「碧雲天汽車旅館」交 易；復由楊盛智將上開與喬裝為毒品買家之員警約定之金額 、地點告知王昱超，再由王昱超以上揭方式與斯時持拿本案 手機之游畯淵聯繫，約定由游畯淵將摻有上開毒品成分之毒 品咖啡包100包送至碧雲天汽車旅館、逕交與喬裝為毒品買 家之員警並收取現金2萬4,000元（後再將王昱超、楊盛智應 得之6,000元匯至王昱超指定之金融帳戶）。三、游畯淵經張家瑋指示而與王昱超議定後，嗣即於當（9）日 中午12時許，依約攜帶張家瑋所提供、摻有上開毒品成分之 毒品咖啡包100包（驗前總毛重515.59公克，驗前總淨重407 .59公克，取1.29公克鑑定用罄，驗餘總淨重406.30公克， 檢出第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，純度4% ，純質淨重16.30公克；下稱本案毒品咖啡包）至碧雲天汽 車旅館，於進行毒品交易之際，旋為喬裝為毒品買家之員警 表明身份、當場逮捕而未遂。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查：證人楊盛智、王昱超、游畯淵於警詢時所為之陳述， 均係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告張家瑋及其辯 護人爭執此部分之證據能力（見訴字卷，第72至73、77至78 頁），復無其他傳聞例外之規定可資適用，依上揭規定，此 部分之陳述，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據；故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字 第4296號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中已具
結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之 陳述具有證據能力。又此得為證據之被告以外之人於偵查中 所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用；且此項詰問 權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經 合法調查之證據（最高法院107年度台上字第3931號判決意 旨參照）。另刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外 之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據。所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」 ，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用 通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。刑 事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非 可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而 其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，且其防禦權於 程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證 詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院110年度台上 字第4395號判決意旨參照）。經查：
㊀證人楊盛智、王昱超於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告及其辯護人爭執 此部分之證據能力，或認未經對質詰問之合法調查程序而不 能作為判決之依據（見訴字卷，第72至73、77至78頁），然 依上揭說明，此部分之證據具有證據能力，且證人楊盛智、 王昱超於本院審判中均已到場具結作證，經檢察官及辯護人 為交互詰問而證述在案，已於審判中賦予被告行使反對詰問 權之機會，踐行保障被告對於該等證人之正當詰問權，已合 法調查而得為證據。
㊁證人游畯淵於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，並經被告及其辯護人爭執此部分之 證據能力，或認未經對質詰問之合法調查程序而不能作為判 決之依據（見訴字卷，第72至73、77至78頁），然依上揭說 明，此部分之證據具有證據能力，且證人游畯淵於111年6月 9日起已另案通緝中，又經本院傳喚並囑警拘提未獲(見訴字 卷，第143、144之1、149、189、229至237、247至259頁） ，足認證人游畯淵現所在不明，無以使其到庭詰問，復經本 院就證人游畯淵於偵查中向檢察官所為之陳述，依法提示告 以要旨並詢問檢察官、被告及辯護人之意見，已賦予被告充 分辯明之機會（見訴字卷，第262頁），合於容許例外之情
形而得為證據。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得者，且與本案待證事實具有自然之 關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其綽號係「黑皮」，其為游畯淵之友人，游 畯淵與王昱超不相識，其於游畯淵為警查獲後，有與王昱超 、楊盛智一起商談游畯淵為警查獲乙事，並將游畯淵保證金 及安家費等賠償事宜轉達王昱超、楊盛智等情不諱，惟矢口 否認涉有上揭犯行，辯稱：我沒有將工作機跟毒品咖啡包給 游畯淵，是他們自己去溝通；叫我去找楊盛智出來的是游畯 淵，因為游畯淵跟王昱超不熟，我跟王昱超認識，我不知道 游畯淵為什麼找我出面，游畯淵強迫我要找楊盛智等語。經 查：
㊀楊盛智於110年10月9日前某時許，在社群軟體Twitter以暱稱 「Chih.」公開散布兜售毒品訊息，經員警查悉上情，遂於1 10年10月9日上午，與楊盛智（暱稱「黑.」）互加微信好友 以聯繫，並假意表示欲購買毒品咖啡包，而楊盛智欲販賣毒 品咖啡包以獲利，惟因斯時未持有毒品咖啡包，遂詢問王昱 超可否提供毒品咖啡包；王昱超經楊盛智詢問後，即以微信 暱稱「w」與微信暱稱「影子」聯繫，並由游畯淵以微信暱 稱「影子」告知本案毒品咖啡包外送（非自取）價格為1萬8 ,000元；王昱超遂將此情轉知楊盛智，嗣由楊盛智與喬裝為 毒品買家之員警約定本案毒品咖啡包外送價格（含車資）為 2萬4,000元，並相約在碧雲天汽車旅館交易；復由楊盛智將 上開與喬裝為毒品買家之員警約定之金額、地點告知王昱超 ，再由王昱超以上揭方式與游畯淵聯繫，約定由游畯淵將本 案毒品咖啡包送至碧雲天汽車旅館、逕交與喬裝為毒品買家 之員警並收取現金2萬4,000元（後再將王昱超、楊盛智應得 之6,000元匯至王昱超指定之金融帳戶）。而游畯淵嗣即於 當（9）日中午12時許，依約攜帶本案毒品咖啡包至碧雲天 汽車旅館，於進行毒品交易之際，旋為喬裝為毒品買家之員 警表明身份、當場逮捕等情，有證人游畯淵於偵訊之證述（ 見111年度偵字第5916號卷二，第41至42頁）、證人王昱超 於偵訊及本院審判中之證述（見111年度偵字第11847號卷三 ，第31至34頁；111年度偵字第23601號卷三，第117至118頁 ；訴字卷，第152至173頁）、證人楊盛智於偵訊及本院審判 中之證述（見111年度偵字第5916號卷二，第47至49、177至 179頁；訴字卷，第112至134頁）在案可憑，復有員警與暱 稱「Chih.」、「黑.」之通訊軟體暨對話紀錄擷取畫面、暱
稱「影子」與暱稱「w」之通訊軟體暨對話紀錄擷取畫面、 桃園市政府警察局龜山分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄 、內政部警政署刑事警察局111年2月14日刑鑑字第11080124 65號鑑定書在卷可稽（見110年度他字第8103號卷，第133至 139、141至143、149頁；111年度偵字第5916號卷一，第45 至51、57至61頁；111年度偵字第23601號卷二，第86頁）， 此部分之事實，首堪認定。
㊁證人游畯淵於偵訊時證稱：我當天（110年10月9日）去板橋 殯儀館參加公祭，我在該處遇到綽號「黑皮」的男子，他問 我要不要工作賺錢，他車子停在附近，我到他車上，他將1 支工作機及100包毒品交給我，叫我跟工作機上微信暱稱「w 」之人聯絡，他會指示我何處交付毒品，後來下午1時左右 「w」傳訊息給我，叫我去碧雲天旅館進行毒品交易，跟我 說跑一趟賺3,000元，3,000元是我酬金，6,000元要轉到「w 」指定帳戶，其他1萬5,000元則是當天拿到三重區六張街附 近統一超商給「黑皮」；是「黑皮」將毒品及工作機交付給 我；我被抓後交保，我有問「黑皮」發生什麼事，我們相約 在上開統一超商，「黑皮」帶我去他的住處，王昱超及綽號 「黑人」之楊盛智到場，他們才跟我說本案是楊盛智想賣毒 品，所以張貼訊息及跟警察聯繫，後來楊盛智找王昱超幫他 送貨，王昱超找上「黑皮」，「黑皮」又找上我；在警詢時 我當時太亂，所以誤稱楊盛智是拿工作機及毒品給我的人， 但實際上是「黑皮」，然本案是楊盛智與警方聯繫交易毒品 等語（見111年度偵字第5916號卷二，第41至42頁）。是依 證人游畯淵上揭所證，可證本案手機及本案毒品咖啡包均為 被告所提供、用以供本案販賣第三級毒品所用，且證人游畯 淵經被告指示後，嗣即經由本案手機與王昱超取得聯繫，並 約定交易之時間、地點及金額，復依約至碧雲天汽車旅館進 行買賣毒品之交易等事實。再查：
⑴證人王昱超於偵訊及本院審判中證稱：張家瑋的綽號是「 黑皮」，我與張家瑋平時沒什麼聯絡，聯絡時用微信，我 的微信暱稱是「w」，張家瑋留給我的微信暱稱是「影子 」，我那時跟張家瑋在喝酒，剛好知道他那邊有K他命的 管道，他說他那邊有辦法，就跟我加微信，叫「影子」的 那支手機；我當初加「影子」這個微信帳號的目的，算是 要買賣毒品，加了這個微信帳號後，在（本案）10月9日 之前，我有跟這個帳號的人聯繫過買賣毒品，交易毒品的 人其實都不同人，就是小蜜蜂，送貨的人跟我當初聯絡的 是不同人，張家瑋（本人）沒有出來跟我交易；我用語音 傳給暱稱「影子」，我有聽過是張家瑋本人的聲音，頻率
低，但是他本人有接過；本案我是用微信聯絡「影子」， 那時候回我的好像不是張家瑋，是游畯淵，那個對話上面 他（游畯淵）叫我問張家瑋，卷附通訊軟體對話紀錄擷取 畫面（見111年度偵字第23601號卷一，第16頁）是我跟游 畯淵的對話，游畯淵持用「影子」的手機，「影子」是張 家瑋當初跟我留的聯絡方式，當天我不知道為什麼手機會 是在游畯淵手上；我是透過販毒集團的手機（帳號暱稱） 聯繫「影子」，加「影子」是因為張家瑋給我聯繫方式， 我猜這個（該帳號暱稱）是販毒集團的工作機；當時我發 訊息問暱稱「影子」的人：「那邊問得到100包咖啡嗎？ 」，對方提到「我叫『黑皮』加你好了」，我後面才想說， 這支手機應該不是張家瑋一個人在使用，可能這支手機是 他們的工作機，除了張家瑋有使用外，其他跑腿的人也會 使用；楊盛智是跟我報價2萬4，「影子」跟我報價1萬8， 我也有將楊盛智的報價轉告給「影子」；我就將楊盛智與 買家約好交易時間、地點跟微信上的人說，讓該人出貨， 收到款項後該人會匯6,000元到我母親帳戶，我再分一半3 ,000元給楊盛智等語（見111年度偵字第11847號卷三，第 31至34頁；111年度偵字第23601號卷三，第117至118頁； 訴字卷，第152至173頁），核與卷附暱稱「影子」與暱稱 「w」之通訊軟體暨對話紀錄擷取畫面大致相符，核無顯 難採信之處。是依證人王昱超上揭所證，可證微信暱稱「 影子」為被告留給證人王昱超之聯繫方式，且證人王昱超 係為購買毒品方向被告取得該聯繫方式，嗣並曾與該微信 暱稱「影子」聯繫購買毒品，且曾經被告本人以該微信暱 稱「影子」回覆，然聯繫後實際到場交付毒品之人與聯繫 購買毒品之對象均不相同，本案手機應為被告與其他受其 指揮之人（即證人王昱超所稱之「小蜜蜂」）用以販賣毒 品之工作機，證人王昱超於本案亦循前例與該微信暱稱「 影子」聯繫購買毒品，另告知應向買家收取現金2萬4,000 元，並應將其中6,000元匯至證人王昱超指定之帳戶等事 實。此情可佐證人游畯淵上揭所證，本案手機及本案毒品 咖啡包均為被告所提供、用以供本案販賣第三級毒品所用 ，且證人游畯淵嗣即經由本案手機與王昱超取得聯繫，並 約定交易之時間、地點及金額，復依約至碧雲天汽車旅館 進行買賣毒品之交易等情屬實。
⑵至被告於警詢時自陳持用之行動電話門號0000-000000，於 110年10月9日當日基地台位置未出現在新北市板橋區乙情 ，有台灣大哥大股份有限公司111年9月23日法大字000000 000號函暨所附上開門號行動上網資料查詢結果在卷可參
（見訴字卷，第191至228頁），固可證明上開行動電話於 函覆資料所載110年10月9日之上網期間未出現在新北市板 橋區之事實。惟按供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其 基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗 及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 非謂其中一有不符，即應全部不予採信；又同一或相異之 證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然 排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結 果（最高法院105年度台上字第188號判決意旨參照）。參 以被告於警詢、偵訊、本院訊問及準備程序時之供述：①1 11年6月7日警詢時供稱：王昱超會認識游畯淵是我介紹的 ，我介紹王昱超給游畯淵認識，110年10月9日11時許前， 因為王昱超急需毒品咖啡包出貨，我才介紹他認識游畯淵 ，叫他們去處理；該販賣毒品過程我沒有參與，我只介紹 他們兩個認識去販賣處理等語（見111年度偵字第23601號 卷一，第14頁）；②111年6月7日偵訊時供稱：當時游畯淵 持用之手機先前是我在使用，我跟游畯淵借用，因為當時 我要玩遊戲，110年10月8日左右還給他的，跟王昱超加微 信時，是用該支手機，所以王昱超才會認為該支手機是我 的；王昱超聯繫該支手機需要毒品時，我不知悉，後來是 游畯淵有跟我說王昱超聯繫他要毒品，我才知悉，我要他 們自己去處理，我並不知悉，警詢時我說是因為王昱超急 需毒品我才介紹他認識游畯淵，是我誤會警察的意思，所 述不實等語（見111年度偵字第23601號卷三，第80頁）； ③111年7月4日警詢時供稱：該販毒用工作機（註：即本案 手機）我係於110年10月8日20時許，在新北市○○區○○路0 段00巷0號4樓交付給游畯淵使用，雖然他前面有陸續使用 過幾次，不過回來就會還給我，因為我幾乎都住在他家， 手機也都丟桌上等語（見111年度偵字第23601號卷三，第 177頁）；④111年7月12日偵訊時供稱：（問：為何你111 年6月7日之警詢時稱本案游畯淵所持用之工作機係與你無 關，偵查中改稱該工作機是你跟被告游畯淵借用玩遊戲， 後來有還給游畯淵，111年7月4日警詢時卻又改稱工作機 是你的，但借給游畯淵使用，前後總共出現3個不同版本 ？）我111年7月4日警詢時說的才是正確的，至於為何會 有不同版本是因為事發已久我記憶錯亂；因為那支手機先 前是我在使用，所以游畯淵才會與我聯繫，問我可否出貨 給王昱超等語（見111年度偵字第23601號卷三，第196頁 ）；⑤111年7月18日警詢時供稱：游畯淵當天一大早去公 祭，後來他去臺北市市民大道，之後他離開跟我說，王昱
超密那支手機（王昱超以為是我，實際是游畯淵持用。註 ：即本案手機）說有人要毒品咖啡包，我就回他你們自己 處理，然後他就去汽車旅館，我也沒有跟他在一起，當時 我在他的住家（新北市○○區○○路0段00巷0號4樓）休息， 所以王昱超跟游畯淵後來怎麼談的我不清楚等語（見111 年度偵字第33703號卷一，第61至63頁）；⑥111年7月25日 警詢時（經警提示暱稱「影子」與暱稱「w」之通訊軟體 暨對話紀錄擷取畫面）供稱：正確來說是王昱超本來叫我 送過去迴龍汽車旅館，可是當時該販毒用手機業已交付游 畯淵持用，所以才變成游畯淵去送該筆100包三級毒品咖 啡包，游畯淵還問我說這個王昱超安不安全，我才說王昱 超個人應該可以，所以游畯淵才過去送這批100包的三級 毒品咖啡包等語（見111年度偵字第33703號卷一，第73頁 ）；⑦111年8月2日本院訊問時供稱：毒品咖啡包我沒有交 給游畯淵，本案手機是他說他工作要用到，我送給他等語 （見訴字卷，第29頁）；⑧111年8月23日本院準備程序時 供稱：110年10月9日早上到中午那段時間，當時游畯淵有 叫王昱超聯繫我，那天游畯淵手上有1支手機，是我當時 有在施用毒品用來叫毒品的手機，當天因為我要下南部， 游畯淵說他手機拿去工作，做什麼工作我不清楚；游畯淵 與王昱超之間其實一開始是不認識的，但我沒有介紹他們 認識，當時我叫毒品的手機，游畯淵說他要用，在他那裡 ，剛好王昱超聯繫那支手機說要毒品咖啡包，這個訊息我 沒有看到，是游畯淵看到，回訊息的也是游畯淵，因為游 畯淵有跟我說，我跟游畯淵說我沒有在接觸販售毒品這一 塊，我叫他們自行處理等語（見訴字卷，第70至71頁）。 經核被告上揭歷次所供，雖有相歧之處，然就本案手機係 被告本人交與證人游畯淵，本案係證人王昱超因需毒品咖 啡包而聯繫本案手機（「影子」），經證人游畯淵接獲證 人王昱超欲購買毒品咖啡包之訊息後即告知被告，續由證 人游畯淵回覆證人王昱超等基本事實，與證人游畯淵、王 昱超前揭所證尚無牴觸之情，是證人游畯淵前揭所證，就 其自被告處取得本案手機之時間、地點固有未盡翔實之處 ，然仍無礙於上揭基本事實之認定。
⑶況依卷附暱稱「影子」與暱稱「w」之通訊軟體暨對話紀錄 擷取畫面所示，證人游畯淵於對話過程經證人王昱超詢問 「新莊送嗎」後，向證人王昱超表示「我叫黑皮加你好了 」、「他加你好友」、「你回他」等語，證人王昱超於本 院審判中雖證稱：「影子」之後沒有給我另外的聯絡方式 ，一樣是繼續跟「影子」聯絡等語（見訴字卷，第165頁
），然倘證人游畯淵本人能就販賣毒品相關事項自行決定 ，當無向證人王昱超告以上開內容之理，此情亦與被告前 揭自陳證人游畯淵於接獲證人王昱超欲購買毒品咖啡包之 訊息後即告知被告乙節相符，再佐以證人王昱超上揭所證 本案手機係被告留給證人王昱超、供證人王昱超購買毒品 所用之販賣毒品工作機，被告本人雖曾接聽證人王昱超購 買毒品之通話，然被告本人未曾實際出面與證人王昱超進 行交易等節，堪認證人游畯淵當係受被告指示、持用本案 手機並出面送交毒品及收受價金之人（即證人王昱超所稱 之「小蜜蜂」）。是證人游畯淵前揭所證本案手機及本案 毒品咖啡包均為被告所提供、用以供本案販賣第三級毒品 所用，且證人游畯淵經被告指示後，嗣即經由本案手機與 王昱超取得聯繫，並約定交易之時間、地點及金額，復依 約至碧雲天汽車旅館進行買賣毒品之交易等節，已然可信 ，此等基本事實，要不因其所證自被告處取得本案手機及 本案毒品咖啡包之時間、地點未盡翔實而異其認定。 ㊂又被告於證人游畯淵為警查獲後，與證人王昱超、楊盛智在 新北市○○區○○街000巷0號5樓見面，商談證人王昱超、楊盛 智因證人游畯淵為警逮捕乙事應賠償10萬元等情，為被告於 警詢、偵訊及本院訊問時所是認（見111年度偵字第23601號 卷一，第13至15頁；111年度偵字第23601號卷三，第81、17 7、181至183頁；111年度偵字第33703號卷一，第75頁；訴 字卷，第29頁）。再查：
⑴證人王昱超於本院審判中證稱：游畯淵交保後，我跟張家 瑋、楊盛智有去三重區六張街一個5樓的地方見面，我之 前都會過去那邊找張家瑋，這次張家瑋有再指定說去這個 地方見面，是張家瑋叫我把楊盛智約出來，因為這件事是 楊盛智起因的，張家瑋希望楊盛智一起出來談後續的賠償 ，就是要討論游畯淵的賠償；因為張家瑋要問楊盛智為什 麼會出事情？為什麼他會賣給警察，讓張家瑋下面跑腿的 小蜜蜂出事情被抓走；楊盛智是我朋友，楊盛智跟他們都 不認識，我剛好兩邊都認識，所以才請我把楊盛智約出來 ；可能要我做個擔保，就是如果今天楊盛智沒有還這筆錢 ，變成我要處理，畢竟楊盛智是我朋友，我們這樣透過一 層一層介紹的，他們也不認識；當天談出10萬元金額，請 楊盛智賠償給游畯淵，主導討論的是張家瑋，張家瑋講說 他們被警方扣了兩支手機，要楊盛智賠償，還有100包咖 啡包的錢，他就拿筆跟紙在那邊寫，手機兩支的費用、10 0包啡咖包的費用、律師費講一講就10萬元，一開始是講1 2萬元，後面兩方講一講就講10萬；交保金、兩支手機的
錢、毒品的損失都在這裡面；這個錢每個月張家瑋是對我 ，張家瑋是跟我要，變成我要去跟楊盛智要，每個月要我 給張家瑋1萬元，但是後面楊盛智跑掉了，我找不到他人 ，張家瑋說是我介紹的，畢竟楊盛智是我朋友，楊盛智如 果沒有付這筆賠償的話，就變成我要付，張家瑋有給我匯 款帳號，我就按照張家瑋指示匯款等語（見訴字卷，第15 7至172頁）。
⑵證人楊盛智於本院審判中證稱：我到過新北市三重區六張 街255巷頂樓加蓋的民宅2、3次，王昱超去那邊都會跟綽 號「黑皮」的人拿K他命跟進貨，我都是跟王昱超一起去 ，我在樓下等王昱超下來，王昱超上去拿K他命跟毒品咖 啡包；張家瑋就是「黑皮」，我很確定，也是他叫王昱超 帶我過去談下游毒品賣家游畯淵的事情，出事情之後他也 叫我要賠錢；張家瑋都是直接跟王昱超聯繫，所有跟上游 毒品咖啡包出貨跟交易款項，都是王昱超直接跟張家瑋聯 繫的；游畯淵他們是綽號「黑皮」下面的人，是王昱超跟 我講的；110年10月12日晚上11時許，王昱超開車說「黑 皮」要押我，就是要還那些錢，因為我賣的客戶是警察， 害他下面的人出事情；本來「黑皮」說要處理我，但王昱 超有保我說，這事他會把我留在新北市○○區○○路000號內 ，跟我協商「黑皮」的人出事賠償問題；賠償問題與游畯 淵被抓有關，賠償範圍是跟安家費、交保金有關，及100 包毒品被警察拿走了之後毒品要怎麼賠，因為我是聯繫窗 口；我印象最深的是當天游畯淵有打電話給「黑皮」，「 黑皮」還開擴音給我聽他跟游畯淵的對話，要求我交付交 保金3萬元跟安家費等語（見訴字卷，第119至130頁）。 ⑶是依證人王昱超、楊盛智上揭所證，可證被告於證人游畯 淵為警查獲後，主動聯絡並要求證人王昱超攜同證人楊盛 智至新北市○○區○○街000巷0號5樓見面，證人游畯淵並未 到場，由被告與證人王昱超、楊盛智商談有關證人游畯淵 為警逮捕之賠償事宜，被告要求證人楊盛智應賠償10萬元 ，包含證人游畯淵之交保金、扣案手機及本案毒品咖啡包 等費用，並約定由證人王昱超匯款至被告指定之金融帳戶 等事實。是倘證人游畯淵本案並非受被告之指示、方持用 本案手機聯繫並送交本案毒品咖啡包及收受價金，則被告 何以於證人游畯淵為警查獲後，主動聯絡並要求證人王昱 超、楊盛智應賠償證人游畯淵為警逮捕所生之相關費用？ 益徵被告確有前述提供本案手機及本案毒品咖啡包與證人 游畯淵，而與證人游畯淵共同販賣本案毒品咖啡包等事實 。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引 誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著 手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主 觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行 時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決 意旨參照）。查本案係先由證人楊盛智在網路上公開散布兜 售毒品訊息，經喬裝為買家之員警依訊息聯繫後，再由證人 楊盛智轉知證人王昱超，由證人王昱超以被告前所提供之聯 絡方式，向被告及證人游畯淵購買本案毒品咖啡包，並指示 證人游畯淵逕將本案毒品咖啡包送交喬裝為買家之員警並收 取價金，顯見被告與證人游畯淵等人自始即具有販賣毒品以 營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品之犯行，惟因 員警原即無進行毒品交易之真意，後續與證人游畯淵毒品交 易僅為求人贓俱獲伺機逮捕，雙方實際上未真正完成交易行 為，揆諸前開說明，被告應僅成立未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告與證人游畯淵就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告、證人 游畯淵，與證人王昱超、楊盛智之間，就上開犯行亦有犯意 聯絡及行為分擔而為共同正犯，然因證人王昱超、楊盛智事 實上係向被告與證人游畯淵購買本案毒品咖啡包，再販賣與 喬裝為買家之員警，僅係藉由證人游畯淵逕將本案毒品咖啡 包送交喬裝為買家之員警並收取價金之方式，以縮短其等給 付流程，是被告、證人游畯淵，與證人王昱超、楊盛智間， 當係處於買賣雙方對向之關係，而非具有犯意聯絡及行為分 擔之共同正犯，公訴意旨此部分之所認，容有所誤，併此敘 明。
㈢被告已著手於共同販賣第三級毒品之實行，惟因喬裝買家之 員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未 生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉毒品為 法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康及 社會秩序之危害，仍為圖私利，共同販賣第三級毒品，所販 賣之第三級毒品數量非少，倘流入市面，將可供為眾多毒品 施用者之毒品來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序， 已造成極大之危險，影響非微，尤以其於整體犯罪流程中所
位居之角色，身居幕後而支配、掌控受其指揮之證人游畯淵 ，所為甚屬可議，嗣經檢警循線查獲，仍矢口否認犯行，歪 曲實情，未見悔意，犯後態度顯屬不佳，實不宜輕縱，末兼 衡被告本案行為之動機、目的，及自陳之教育程度、家庭經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 四、沒收與否之說明：
扣案本案毒品咖啡包及本案手機，業經檢察官於另案（110 年度偵字第36735號）聲請沒收，且於起訴時亦表明此情， 為避免重複，爰不再於本案宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴及移送併辦，檢察官施韋銘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 蔡旻穎
法 官 翁健剛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雨涵中 華 民 國 111 年 11 月 11 日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。