臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳長煜
選任辯護人 呂明修律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第41249號），本院判決如下：
主 文
吳長煜無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳長煜明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販 賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國11 0年4月上旬某日晚間7時許，在桃園市蘆竹區海湖東路239巷 ，以新臺幣（下同）1,000元之代價，將第二級毒品甲基安 非他命販賣予林明哲施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院40年台上字第86號判決、76年台上字 第4986號判決亦同此旨。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定 有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128號判決意旨足可 參照。
三、訊據被告吳長煜堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：
我不是要賣甲基安非他命給林明哲，是林明哲在110年4月17 日一直盧我要我幫他代購1,000元的甲基安非他命，我才答 應他，後來我在當晚去KTV向裡面的少爺購買1,000元的甲基 安非他命後，就被警察查獲，於是就沒將毒品交付給林明哲 ，我沒有販賣甲基安非他命給林明哲等語。
四、經查：
（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，故營利意圖為販賣毒品 之必要構成要件，最高法院93年度台上字第1651號判決可 資參照。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒 品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品 者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒 販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因 行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而 異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者 間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用 ，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付 毒品予施用者，始為共同販賣，最高法院101年度台上字 第4333號判決同此見解。
（二）查，證人林明哲於警詢時固陳述：我於110年5月16日晚間 7時15分因施用甲基安非他命被警方查獲後，從住家拿出 來交給警方的甲基安非他命，是我在110年4月初某日晚間 7時許在桃園市蘆竹區海湖東路239巷以1,000元的代價向 被告買的，當時是一手交錢一手交貨等語（見他字第5392 號卷第14頁），然其於偵訊時即改證稱：我是先拿1,000 元給被告，請被告幫我購買甲基安非他命，後來我到約定 交付毒品的雞排店附近，看到警察在那裡，我就沒有過去 ，也沒跟被告拿到毒品，我在5月間被查獲的毒品是在外 面唱歌時跟小蜜蜂購買的等語（見他字第5392號卷第36頁 ），於本院審理時又證稱：我認識被告應該有10年了，我 於110年5月16日晚間7時15分在桃園市○○區○○○路000巷000 號住處遭警方查獲的甲基安非他命1小包，是我在網路上 跟不認識的人購買的，我不知道那個人叫什麼名字，我是 有請被告代購甲基安非他命，可是他沒有回覆我或理會我
，我在警詢時稱跟被告是一手交錢一手交貨，那是警察在 還沒做筆錄前就叫我這樣講，反正警察說這樣講就可以讓 我走，檢察官提示給我的偵訊作證內容因為時間太久，我 記不得了，警詢跟偵訊筆錄是偵訊筆錄比較實在，被告當 時就沒有理我，我印象有跟他講請他幫我代購1,000元的 甲基安非他命，可是錢好像有又好像沒有給他，我忘記我 們約何時、何地交易毒品了，因為他沒有理我，我委託被 告購毒後，我應該沒有交付買毒的錢給被告，只有口頭上 叫他先幫我買等語（見本院卷第107-115頁）。（三）觀諸證人林明哲歷次證述，其僅於警詢時陳述向被告購買 甲基安非他命並有交付價金及取得毒品之事，於偵訊時即 改稱係請被告為其代購甲基安非他命，且雙方因故未能完 成毒品之交付，於本院審理時則一方面證稱「被告沒有理 會代購毒品之請託」，另一方面又證稱不知有無交付價金 及被告嗣後沒有交付毒品，各次陳述內容顯然不一，有明 顯瑕疵可指，是被告是否有對林明哲販賣甲基安非他命並 交付毒品，實已堪存疑。
（四）其次，公訴意旨雖提出被告與林明哲之通訊軟體對話紀錄 ，欲證明被告確有販賣甲基安非他命予林明哲，然觀被告 與林明哲之對話內容（見110年度毒偵字第4270號卷第71- 73頁），林明哲於110年4月17日晚間8時41分傳送訊息向 被告詢問：「起床沒」、「找你」、「方便嗎」、「現」 ，被告問：「找我？」，林明哲則稱：「一千」、「好嗎 ？」，接著於同日晚間8時52分撥打電話予被告，但被告 未接聽，林明哲又傳送訊息表示：「真假」、「不會害你 啦」，接著於同日晚間8時53分又撥打電話予被告，但被 告仍未接聽，林明哲再傳送訊息表示：「可嗎」、「上線 」、「上線說」、「在嗎」，被告方回覆：「人在哪？」 ，林明哲則稱：「家」、「方便嗎」、「出門可以順便一 下嗎」、「你幾點下班啊」，被告則於同日晚間9時48分 撥打電話予林明哲，通完話後，林明哲於同日晚間10時2 分詢問：「這裡多少啊」，被告回覆：「半」，可見被告 與林明哲之對話內容雖然應與毒品有關，但因文字極其簡 略又欠缺脈絡可循，僅由上開語意不明之隻言片語，實難 確認被告究係受施用毒品之林明哲委託代為向販售毒品者 購買毒品，或係意圖營利而與林明哲約定以1,000元對價 販賣甲基安非他命予林明哲。
（五）況且，衡諸常情，如被告與林明哲上開對話確係討論毒品 買賣一事，被告在林明哲提出「一千」、「好嗎？」等要 約時，應會立即回覆林明哲，以免錯失賺取販毒利潤之機
會，然從上開對話過程，可見被告係在未實質回應林明哲 一再傳送之訊息，又連續兩次未接聽林明哲之電話後，方 在林明哲鍥而不捨之傳訊下致電回應，此與一般有販毒以 營利之意圖者，對於毒品交易之要約應會積極回應之常情 顯然有異，是上開對話內容是否確係被告與林明哲討論關 於第二級毒品甲基安非他命交易之內容，更非無疑，自不 能以上開對話內容及證人林明哲前後不一而瑕疵重重之證 述，對被告為不利認定。
（六）綜上，本件依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信被告確有意圖營利而販賣第二 級毒品予林明哲之犯行，依罪證有疑惟利被告原則，本院 僅能認定被告係與林明哲約定為其代購甲基安非他命，從 而自難以販賣第二級毒品罪對被告相繩。又被告雖與林明 哲約定為其代購甲基安非他命，但因卷內除證人林明哲於 警詢時之陳述外，別無其他證據可認被告已完成毒品之交 付，應認被告幫助林明哲施用第二級毒品之犯行應僅止於 未遂，復衡酌施用第二級毒品罪並未處罰未遂犯，依刑法 第1條揭櫫之罪刑法定原則，本院自應為被告無罪之諭知 。
（七）至被告於本院審理時雖稱：我承認轉讓禁藥未遂罪等語， 然被告所為既僅係意在便利、助益施用而為林明哲代購毒 品，揆諸前揭說明，其法律評價上應為幫助施用第二級毒 品未遂而非轉讓第二級毒品或禁藥未遂，是被告基於對法 律評價之誤認所為之自白，尚不生自白之效力，本院亦不 受其拘束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳玟君、賴心怡到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 蕭淳尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋伃
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日