臺灣新竹地方法院民事裁定
111年度司拍字第105號
聲 請 人 彭翠慧
彭朋深
彭翠莉
上列聲請人與相對人彭鳳英間拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
程序費用新臺幣貳仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵 押權亦準用之，民法第873條、第881條之17分別定有明文 。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被 擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經 登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許 之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在 ，縱經抵押權登記，因未登記已有被擔保之債權存在，如債 務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾 有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查 ，又不能明瞭債權是否存在時，法院自無由准許拍賣抵押物 （最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照）二、本件聲請意旨略以：新竹縣○○鄉○○段○○○段00000○000○00000 地號及新竹縣橫山鄉橫福段612、613、615、721、728、729 、744、765、765-1、784、919、920地號土地原為第三人彭 丁萬所有，彭丁萬去世後經其繼承人即第三人彭作銘、彭作 連、彭作乾、彭作鹽、彭作政、彭作麟等六兄弟協議暫時將 上開土地登記於彭作鹽名下，並言明上開土地販售後由兄弟 六人均得售款。詎嗣彭作鹽私下與建商簽約買賣契約書，因 此被迫於民國83年出售新竹縣○○鄉○○段○00000○000號土地給 建商，賣得價款由彭作銘、彭作連、彭作乾、彭作鹽、彭作 政、彭作麟六人均分，目前尚留有新竹縣○○鄉○○段○○○段000 00地號及新竹縣橫山鄉橫福段612、613、615、721、728、7 29、744、765、765-1、784、919、920地號土地（下稱系爭 土地），且於民國90年彭作鹽過世後登記於其配偶即相對人 彭鳳英名下。而於民國94年8月20日，第三人彭勝堂即彭作 銘之繼承人、彭作連、第三人楊鳳玉即彭作乾之繼承人、彭 作政、彭作麟及相對人彭鳳英相約委任代書胡雅胴就系爭土
地辦理抵押權設定登記，雙方並約定擔保權利金額為本金最 高限額新台幣貳百萬元、債務清償日為不定期、利息無、遲 延利息無、違約金無、權利存續期限為不定期，雙方申請登 記外約定事項：1.本件不動產在設定時無出租；2.本宗抵押 權之設定係保障共有不動產之擔保，足徵相對人彭鳳英也知 情系爭土地屬於彭作銘、彭作連、彭作乾、彭作鹽、彭作政 、彭作麟等兄弟六人才願意配合辦理系爭土地之抵押權設立 登記。現楊鳳玉已經去世，聲請人彭翠慧、彭朋深及彭翠莉 為楊鳳玉之繼承人，因彭作鹽及其兒子即第三人彭鵬元曾因 私下於民國96、100年另行販售竹東鎮資源段土地而經本院1 01年度重訴字第24號民事判決彭鵬元應將販售款返還其他兄 弟，惟彭鵬元惡意脫產造成其他兄弟迄今無法獲得款額，且 彭鵬元現仍要將系爭土地販售獲利，聲請人等為維護權益力 求正義，為此聲請拍賣抵押物，並提出抵押權設定契約書、 他項權利證明書、新竹縣○○鄉○○段○00000○000號土地售得價 金應由彭作銘、彭作連、彭作乾、彭作鹽、彭作政、彭作麟 六人均分之協議書暨彭作鹽之切結書（下稱系爭協議暨切結 書）、本院101年度重訴字第24號民事判決等件影本為證。三、經查，聲請人等所提前開資料，固足堪認定本件抵押權已依 法登記，惟觀諸聲請人等提出之他項權利證明書、抵押權設 定契約書、系爭不動產登記謄本所示，相對人係本件最高限 額抵押權之「債務人兼義務人」，堪認本件最高限額抵押權 所擔保者，係相對人對於彭勝堂、彭作連、彭作麟、彭作政 及被繼承人楊玉鳳之連帶債務，而不包括彭鵬元對被繼承人 楊玉鳳所負之債務，再佐以聲請人等所提出之本院101年度 重訴字第24號民事判決、系爭協議暨切結書為為形式上審查 ，僅能證明彭作鹽與彭作銘、彭作連、彭作乾、彭作政、彭 作麟間約定就新竹縣○○鄉○○段○00000○000號土地賣得價金應 由六人均分及彭鵬元與彭作連、彭作麟及被繼承人楊鳳玉間 有債權債務關係存在，並無從明瞭相對人與被繼承人楊鳳玉 間是否有債權債務關係存在，即無從釋明聲請人等因基於楊 鳳玉之繼承人地位而與相對人間有債權債務關係存在。至聲 請人等雖稱相對人係知情系爭土地屬於彭作銘、彭作連、彭 作乾、彭作鹽、彭作政、彭作麟才願意配合辦理抵押權設立 登記云云，然所謂形式審查，係就雙方所提出之證據資料， 從其外觀及記載內容，判斷是否符合聲請拍賣抵押物之法定 要件，至於該等證據資料記載內容是否與真實相符等應實質 調查事項，非形式審查所得審究，故縱聲請人等所述為真， 亦應由聲請人等另行提起訴訟以資解決，本件非訟程序不得 加以審究。從而，聲請人等既無法提出系爭最高限額抵押權
所擔保債權存在之證明，即與實行抵押權之要件不合，聲請 人等聲請拍賣抵押物，於法未合，應予駁回。
四、依非訟事件法第21條第2 項，民事訴訟法第78條，裁定如主 文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀， 並繳納抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日 簡易庭司法事務官 陳固愷