臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第410號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林嘉豪
選任辯護人 蔡孟遑律師
黃一鳴律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連
偵字第20號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之非制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）及蘋果廠牌IPHONE 6手機壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM卡壹張），均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝與子彈，分別 係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可 ，不得寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之非制式手槍與子彈之犯 意，於民國111年2月13日前之某日，在不詳地點，自已歿友 人「劉益成」處所託，而代為保管擊發功能正常，可供擊發 子彈使用，具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0 000000000號，含彈匣1個）及子彈3顆，甲○○於收受前揭槍 彈後，即自斯時起將上揭槍彈寄藏在新竹市○區○○路00巷00 號3樓之住處內。
二、甲○○因細故而與少年張○仁（94年1月生，年籍詳卷）發生爭 執，於111年2月13日凌晨1時許，欲找少年張○仁尋釁，雙方 相約在新竹市○區○○路000巷00號新竹市天公壇旁談判，甲○○ 明知前址道路為人車熙來攘往之公共場所，倘於深夜時分在 上址聚集三人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼 不安，仍攜帶上開槍彈，基於意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意，以其所 有之蘋果廠牌IPHONE 6手機（門號0000000000號）之行動電 話，聯繫邀集少年湯○浩（94年12月生，年籍詳卷）、少年 蔡○芮（96年7月生，年籍詳卷）、少年高○迪（95年12月生 ，年籍詳卷）、少年余○賀（96年4月生，年籍詳卷）、少年 楊○柏（97年2月生，年籍詳卷）等人助勢，並由少年湯○浩
騎乘車號000-000號普通重型機車搭載甲○○；少年蔡○芮騎乘 車號000-000號普通重型機車搭載少年高○迪；少年余○賀騎 乘車號000-000號普通重型機車搭載少年楊○柏，一同前往上 址（前述少年等人所涉非行，另由本院少年法庭審理）。俟 甲○○等人抵達上址後，見鍾昀志駕駛懸掛車號000-0000號偽 造塑膠車牌之自用小客車（該車車號實為2336-J6號，乙○○ 為實際使用人，偽造車牌部分，另由警方偵辦）搭載少年張 ○仁、乙○○、少年溫○橋（93年12月生，年籍詳卷）、少年鄒 ○安（93年2月生，年籍詳卷），跨越分向限制線逆向駛近， 甲○○明知持槍朝向有人所在車輛連續擊發子彈，可能致人於 死，仍基於殺人之不確定故意及毀損之犯意，於同日凌晨2 時30分許，在上址持上開手槍朝鍾昀志所駕駛車輛之前車門 、B柱及後車門，連續射擊3發子彈而下手施強暴，少年湯○ 浩、蔡○芮、高○迪、余○賀、楊○柏等人則在場助勢。惟因鍾 昀志及同車之人閃避得當，始能倖免於死，然已致該車板金 貫穿、凹陷及玻璃碎裂，足以生損害於乙○○。嗣經警方據報 調閱路口監視器錄影畫面，於同日23時14分許拘提甲○○到案 並扣得上開手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1個）、甲○○所有之蘋果廠牌IPHONE 6手機1支（含門號00 00000000號SIM卡1張），而查悉上情。三、案經乙○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案認定事實所引用之卷內被告甲○○以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時 均同意其作為本案證據之證據能力（院卷一第146-148頁、 院卷二第11頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力 聲明異議（院卷二第42-59頁），本院復審酌前揭陳述作成 時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當 ，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供 述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至 其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情 形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，亦應認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
(一)訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷二第10、54-59頁），並經證人即告訴人乙○○、證人鍾昀志、證人即少年溫○橋、張○仁、鄒○安、湯○浩、蔡○芮、高○迪、余○賀、楊○柏於警詢或偵查中證述明確（偵卷一第26-33、40-44、55-63、70-81、86-88、93-95頁、偵卷二第3-6、71-74、76-79頁），且有警員之偵查報告、涉案車輛行駛路線、槍擊案嫌疑車輛行徑圖、照片指認表、自願受搜索同意書、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新竹市警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片、新竹市警察局證物處理報告書（含照片）、路口監視器畫面翻拍照片、遭槍擊車輛照片、車輛詳細資料報表、新竹市警察局鑑識科刑案現場勘察報告（含附件）等在卷可查（他卷第5-7頁、偵卷一第7-8、10-12、82-85、100-129、181-184、217-246頁、偵卷二第2頁）及扣案之上開手槍1支、彈殼3顆、彈頭1個及IPHONE 6手機1支可佐。(二)又本案扣案之手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）
，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通 之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷 可考（偵卷二第23-25頁），足認上開手槍具有殺傷力無疑 。又被告所擊發之子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定，鑑定結果為：均係已擊發之非制式金屬彈殼，且經比 對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊 發等情，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可考（偵 卷二第51-53頁），且該等子彈又分別造成乙○○所有之上開 汽車之板金貫穿、凹陷及玻璃碎裂等情，有遭槍擊車輛照片 、刑案現場照片可參（偵卷一第120-124、226-235頁），亦 堪認該可擊穿金屬材質或擊碎玻璃材質之子彈當可穿透人體 皮肉層而殺傷人體，應屬可擊發而具有殺傷力之子彈。(三)再按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，是行為人是否具有「殺意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，而「殺意」包括有無死亡之預見。所謂故意，若行為對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為「直接故意」，即「確定故意」；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，即「間接故意」或「不確定故意」，此觀之刑法第13條之規定自明。而行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。關於被告射擊時之開槍過程，證人鍾昀志於偵查時證稱：當天我駕車跨越雙黃線就看到被告手中有槍，被告就開槍，他往我的駕駛座開槍，有一槍還開到B柱等語（偵卷二第73-74頁），又被告開槍射擊時，與證人鍾昀志所駕駛之車輛相近，而其仍對該車輛連續射擊三槍等情，有路口監視器畫面翻拍照片在卷可佐（偵卷一第117-118頁），而具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，且因子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣。再者，因彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，故如非在對象固定不動且可完全確保槍枝角度不移動條件下開槍，亦無法保證槍擊行為人能確實命中其所欲射擊之位置，如貿然開槍射擊，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果。而被告於接近證人鍾昀志所駕駛之車輛後，連續近距離向該車輛射擊三發子彈，當有擊中車內乘客而造成車內乘客死亡結果之可能，客觀上其所擊發之位置更貫穿上開汽車之板金或車窗玻璃破碎，其行為客觀上已達殺人行為之著手實行階段；且被告於本院訊問中供稱：我不知道那支手槍是否是連續射擊，我不了解那支槍，我知道可能會打到車內的人等語（院卷一第29頁），足見被告並未熟稔該手槍之射擊技能。據此，被告於近距離內持槍對證人鍾昀志所駕駛之上開車輛連續開槍射擊，依一般經驗法則判斷，極易射中人體要害，足以造成死亡結果，本有使車內乘客傷亡之高度可能性，而被告於本院訊問及審理時均已就上開犯罪事實坦承（院卷二第10、57頁），從而，被告於持槍射擊時，已可預見於該近距離朝證人鍾昀志所駕駛之車輛射擊，可能致生車內乘客死亡之結果，仍持上開具殺傷力之手槍射擊，足認被告內心確有即使造成車內乘客死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。(四)綜上所述，足認被告自白與事實相符，是本案事證明確，被 告所為足堪認定，應予依法論科。
二、法律適用：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例就「持有」與「寄藏」槍彈分別設 有處罰之規定，則單純之持有，固不包括寄藏，惟寄藏係指 受託寄存並為藏匿，受託保管之人於事理本質上當然持有該 標的物，保管行為本身即為持有，而持有顯係受寄藏之當然 結果，應僅就寄藏行為為包括之評價。寄藏與持有之界限， 以持有係為他人或為自己占有管領為據，寄藏之犯罪，於受 人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿 行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高 法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。本案被告受「 劉益成」所託而保管上開扣案槍彈等情，業據被告於審理中 供述明確（院卷二第54-55頁），則其「持有」扣案槍彈之 行為，自為「寄藏」之當然結果，應包括於寄藏行為而評價 。
(二)核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之 未經許可寄藏子彈罪；就事實欄二所為，係犯刑法第150條 第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公 共場所聚集三人首謀及下手實施強暴罪、同法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪及同法第354條之毀損罪。又被告寄藏 本案槍彈後，其持有該等槍彈之行為乃寄藏之當然結果，不 另論以持有罪。被告自寄藏持有至為警查獲時止，非法寄藏 具殺傷力之槍彈，均屬繼續犯，各為單純之一罪。(三)又刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨一人即可完
成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身 並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯 」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法 構成要件，必須二個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪 行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。 換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行， 在概念上必須有二個以上參與者，一同實現構成要件所不可 或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人一 人，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質， 尚可分為「聚合犯」，即二人以上朝同一目標共同參與犯罪 之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯 罪結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀 、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰 之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法 總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規 定（最高法院109年台上字第2708號判決可資參照）。是本 案被告既係犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集 三人以上首謀及下手實施強暴罪，與共犯即少年湯○浩、蔡○ 芮、高○迪、余○賀、楊○柏等人均係在場助勢為不同類型之 犯罪，自無論處共同正犯之必要。
(四)按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。被告 以一行為同時寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈，係一行 為觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。另被告以一行為同時犯 上開事實欄二妨害秩序、殺人未遂、毀損等罪，為想像競合 犯，亦應依上開規定，從一重之殺人未遂罪處斷。(五)被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(六)被告就事實二部分，已著手於殺人行為之實行而不遂，依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
(七)有無自首之說明：
按刑法上所稱之自首係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公 務員自承犯罪而接受裁判。其所謂「發覺」，乃指偵查機關 知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。
是自首之成立，須犯罪行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前 ，向偵查機關申告犯罪，並接受裁判。若偵查犯罪機關已有 確切之根據得以合理懷疑該犯罪行為人或犯罪事實而實施犯 罪偵查時，除非犯罪行為人另行承認尚未經偵查機關鎖定調 查之其他犯罪，且願意接受裁判；否則，縱犯罪行為人同意 配合接受調查、搜索、扣押或主動交出犯罪之兇器、贓物、 所得等證據，至多僅能作為量刑之參考，不能認為自首（最 高法院110年度台上字第5146號刑事判決意旨參照）。經查 ，被告之辯護人雖主張被告構成自首云云，惟查，本案查獲 經過，係被告對證人鍾昀志所駕駛之車輛開槍後，經證人鍾 昀志先於同日報案，經警方調閱路口監視器並詢問證人乙○○ 、鍾昀志、少年溫○橋、張○仁、鄒○安後，即知悉該次糾紛 係因被告與證人即少年張○仁、鄒○安有口角糾紛，且經證人 即少年張○仁、鄒○安指證監視器畫面中開槍之人為被告，而 被告等人則向南逃逸，始由員警向臺灣新竹地方檢察署檢察 官聲請核發拘票拘提被告；復經警方查訪策動後，被告始於 111年2月13日22時46分聯繫警方投案等情，有警員之偵查報 告在卷可參（他卷第5-7頁），而證人即少年張○仁、鄒○安 指證本案為被告開槍之犯行時點，分別為同日15時23分許、 15時6分許等情，有其2人調查筆錄在卷可參（偵卷一第86-8 8、93-95頁），可見警方早於被告主動聯繫投案之前，即已 掌握被告之犯行，且被告於本院審理中更供稱：我知道警察 在找我，所以才跟警察聯繫等語（院卷二第56頁），是本案 警方既已依相關事證，發現被告本案之嫌疑，而因拘提被告 並查獲其本案之犯行，依前開說明，則被告本案之犯罪事實 已先被發覺，即難認其事後主動聯繫警方投案之事實，有自 首減輕其刑規定之適用，故辯護人所辯，容有誤會，要難憑 採。又公訴人雖認被告此部分亦為自首等語，然依上開說明 ，顯屬誤會，附此敘明。
(八)無刑法第59條之適用： 又被告之辯護人雖以被告坦承犯行、行為時僅年滿18歲、年 紀尚輕有教化之可能，且其智識、思慮不周，更曾前因車禍 而有嚴重傷害存有心理創傷，因此對於證人鍾昀志所駕駛之 車輛向其直衝時，始向該車開槍射擊，且本案並未有被害人 遭受身體上之傷害，本案犯罪所生之損害較輕微，請求依刑 法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯 罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀 ，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理
由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查 ，辯護人所稱上情，係屬被告之犯後態度、犯罪動機、情節 之情狀，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不 得據為酌量減輕之理由。況且被告本案寄藏槍彈後，更持之 向證人鍾昀志所駕駛之車輛近距離連開三槍，導致上開車輛 板金貫穿、凹陷、玻璃破碎，已造成相當程度之社會法益危 害，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59 條之適用，是辯護人上開主張，難認有據。 三、量刑審酌：
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌事實欄一部分，被告明知具 有殺傷力之手槍存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物， 竟仍非法寄藏、更進而持之使用，對於社會治安及人身安全 所造成之危害甚鉅，所為實非可取；就事實欄二部分，被告 不思以理性之方式解決紛爭，竟率爾持槍彈並首謀糾集共犯 等人前往尋釁，甚且因證人鍾昀志所駕駛之車輛跨越雙黃線 逆向駛近時，即近距離持上開扣案之槍彈朝該車輛射擊而連 開三槍，嚴重危害他人之身體、生命之安全及社會治安，惡 性非輕，所為應予非難，然兼衡被告犯後終知坦承犯行，犯 後態度非劣，暨其於審理中所自承之生活狀況、智識程度， 及依相關臺灣高等法院被告前案紀錄表可知之品行等一切情 狀，量處如主文所示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折 算標準。
(二)又按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑 ，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請 法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律 程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判， 避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台 抗大字第489號裁定意旨參照），故被告本案雖犯數罪，為 尊重上開最高法院刑事大法庭之統一見解，爰不另定其執行 刑，併此敘明。
四、沒收：
(一)扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈 匣1個），係被告非法寄藏，具有殺傷力，已如前述，屬於 違禁物，且係供被告為本案犯行所用之物，應依刑法第38條 第1項之規定，宣告沒收。
(二)扣案之蘋果廠牌IPHONE 6手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告所有，且為其於事實欄二聯繫共犯等人所 用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（院卷二第53頁） ，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
(三)至扣案之彈殼3個、彈頭1個，因業經擊發而喪失原有功能，
已非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁旭輝提起公訴，由檢察官邱宇謙、陳昭德到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃沛文
法 官 李建慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 書記官 張慧儀
附錄本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。