臺灣新北地方法院民事判決
111年度重訴字第188號
原 告 陳坤宏
訴訟代理人 江皇樺律師
被 告 耿玉荷
耿桂香
上二人共同
訴訟代理人 凌見臣律師
上列當事人間請求返還共有物等事件，經本院於民國111年9月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第256條亦有規定。經查，原告起訴主張為：㈠被告等應將 坐落於新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)上，如 附圖所示，總面積約為72.7平方公尺之土地騰空返還予全體 共有人，並不得妨害全體共有人使用。㈡被告等應將坐落於 系爭土地地下1樓，總面積約63.1平方公尺之房地騰空返還 予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。㈢被告等應給 付原告新臺幣（下同）686,402元，及自起訴狀繕本送達翌 日起，按年息5%計算之利息【見本院111年度板司調字第26 號卷(下稱調字卷)第9頁】；嗣經本院履勘現場並由地政機 關測量後，原告最終於民國111年9月22日言詞辯論辯論期日 當庭變更聲明為：㈠被告等應將坐落於系爭土地上，如新北 市中和地政事務所複丈日期111年7月8日、發給日期111年7 月22日土地複丈成果圖（即附圖一）所示，總面積82.72平 方公尺之土地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有 人使用。㈡被告等應將坐落於系爭土地地下1樓，總面積63.1 0平方公尺之房地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體 共有人使用。㈢被告等應給付原告146,960元，及111年6月14 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第187頁 、第206頁）。經核原告就請求返還之土地、建物，其面積 、位置所為之更正，係依據地政機關測量後之結果，為特定 請求標的而更正其聲明，僅係更正事實上之陳述，非訴之變
更，與民事訴訟法第256條規定相符；而原告減縮不當得利 金額部分，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事 訴訟法第255條第1項第3款並無不合，均應予准許，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠系爭土地上建有門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號1至4樓 ，及新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓至4樓雙併公寓(下稱系 爭公寓)，共有8戶。原告為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0 弄0號2樓建物之所有人，及系爭土地之共有人。又系爭土地 上，另有1樓法定空地，屬系爭土地共有人所共有，而系爭 公寓亦另有地下1樓無獨立權狀，而屬系爭公寓共有部分。 ㈡系爭土地如附圖一所示編號516⑴，面積為82.72㎡空地部分(下 稱系爭空地)，遭被告擅自設立圍牆占有使用；而系爭公寓 如附圖一所示編號516⑵地下1樓，面積為63.10㎡部分(下稱系 爭地下室)，亦遭被告擅自變更原始結構，將地下1樓對外出 口封住，僅得自系爭公寓6號1樓屋內進出。因被告擅自占用 系爭空地，及系爭地下室，共有人間復無分管契約等約定存 在，且原告曾為此向新北市政府工務局公寓大廈管理科檢舉 ，經回覆確認被告等所設置圍牆確屬違章建築，並稱已函請 被告改善。
㈢被告雖主張系爭空地有分管協議之存在、系爭地下室為其專 有部分云云，然系爭空地上，如附圖二所示C牆材質為磨石 子，顯與其他牆材質不同，應非建商建造；其餘圍牆下面是 水泥砌成，上面再疊磚頭，應是不同時期所完成，非建商一 開始所為。此外，依系爭公寓1樓之梯間照片及現場履勘結 果，可知被告將系爭地下室對外階梯鋪設水泥封住，且依系 爭公寓竣工圖記載，系爭地下室為「地下室安全措施」，臺 北縣政府建設局使用執照存根亦記載「避難/地下/63.10㎡」 ，顯見系爭地下室原係作為防空避難使用，而非屬被告專有 部分。是故，被告自系爭公寓建造起，即無權占用全體住戶 共有之系爭空地及系爭地下室多年，除應返還予全體共有人 外，並應給付不當得利。從而，爰依民法第767條第1項、第 821條、第179條規定，提起本訴訟等語。 並聲明：⒈被告等應將坐落於系爭土地上，如附圖一所示， 總面積約為82.72平方公尺之土地騰空返還予全體共有人， 並不得妨害全體共有人使用。⒉被告等應將坐落於系爭土地 地下一樓，總面積約63.10平方公尺之房地騰空返還予全體 共有人，並不得妨害全體共有人使用。⒊被告等應給付原告1 46,960元，及111年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之
利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠就系爭空地部分：
系爭公寓興建時，建商即將未被建物主體坐落利用之系爭土 地所餘空地，設牆區分為甲乙兩區。甲區設置如附圖二A門 ，專供系爭公寓1樓住戶出入(如鈞院卷第168頁下方照片所 示)，乙區設置如附圖二B門專供系爭公寓2至4樓住戶出入( 如鈞院卷168頁上方照片所示)。甲區乙區互為區隔，分別管 理使用，甲區由系爭1樓建物分管，乙區由系爭公寓2至4樓 分管，分隔甲區乙區之圍牆並非被告所設置，是依實務見解 ，顯有分管契約存在，原告主張並未分管，並主張如附圖二 C牆為被告所私設等節，均非事實。
㈡系爭地下室部分：
⒈系爭地下室為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓建物， 及新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓建物(下合稱系爭1樓建物) 之專有部分，而非系爭公寓全體之共有部分。
⒉系爭公寓坐落於系爭土地上，系爭土地重測前為臺北縣○○鎮○ ○○○○段○○○○段00○000地號土地，原為訴外人耿張竹音所有， 耿張竹音於63年11月13日提供土地與訴外人王鮎子合建，訂 立供地合建契約書，約定由耿張竹音分配1樓及4樓。其中1 樓建物部分，耿張竹音分配取得後，第一次登記為門牌號碼 新北市○○區○○街00巷0弄0號、8號（整編前為中興街44巷7弄 6號、6之1號）。89年11月17日分割繼承登記予被告耿桂香 、訴外人耿政和，權利範圍各1/2，耿政和復於104年12月23 日將其權利範圍1/2贈與登記予被告耿玉荷。 ⒊而依附圖二所示，系爭地下室係由系爭1樓建物室內進出，並 無室外梯之設置，其構造上與使用上與系爭1樓建物結合， 而為系爭1樓建物之專有部分，是原告主張系爭地下室為共 有部分，顯非事實。
⒋縱認系爭地下室非系爭1樓建物之專有部分，惟建商興建時即 將系爭地下室之出入口設於系爭1樓建物之室內，而專供系 爭1樓建物使用，依實務見解所示，顯見存有分管契約，被 告並非無權占有。
㈢退而言之，縱認無分管協議，系爭1樓建物於64年12月30日興 建完成，於65年11月8日第一次登記，建商興建時即將系爭 地下室之出入口設於系爭1樓建物之室內，並將空地分別設 置甲區及乙區，並各有出入口，甲區乙區互為區隔分別管理 使用，是各共有人間對前述各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人所管領部分，均未予干涉，迄今已歷46年， 顯有默示分管契約存在，原告主張被告無權占有，亦無理由
。
㈣另就原告請求不當得利的部分因原告於108年6月14日方取得 所有權，故應從108年6月14日開始計算等語置辯。 並聲明：⒈原吿之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
原告為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓建物之所有 人，系爭公寓坐落於系爭土地上，共有8戶，被告為系爭1樓 建物即新北市○○區○○段000○000○號(即門牌號碼新北市○○區○ ○街00巷0弄0號1樓、新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓)之所有 權人。系爭公寓係為耿張竹音、王鮎子等人合建，並由耿張 竹音、王鮎子、訴外人張貴勳、耿頌堯分別擔任系爭公寓1 至4樓之起造人申請建照，於64年12月30日竣工，並經主管 機關於65年4月17日核發65年使字第770號使用執照，系爭1 樓建物於65年11月8日第一次登記，登記內容為一層層次面 積87.13㎡、平台9.65㎡，總面積96.78㎡，並未包括系爭地下 室。系爭空地及系爭地下室現均為被告所使用等情，有土地 及建物登記第一類謄本、現況照片、臺北縣政府建設局使用 執照存根、房屋稅稅額繳款書、供地合建契約書、起造人名 冊、建築改良物登記簿、新北市地籍異動索引、抄錄使用執 照之平面圖為證（見調字卷第19頁至第26頁、第35頁至第37 頁，本院卷第31頁至第33頁、第39頁、第75頁至第85頁、第 99頁至第148頁），並有勘驗筆錄暨現場照片，及新北市中 和地政事務所111年8月1日新北中地測字第1116192931號函 暨附件(即附圖一)在卷可參（見本院卷第163頁至第181頁） ，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張系爭空地 及系爭地下室為共有人所共有，被告無權占有系爭空地及系 爭地下室，並請求被告返還系爭空地及系爭地下室予全體共 有人，及返還原告相當於租金之不當得利等情，則為被告所 否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠系爭空地有無分 管約定?㈡系爭地下室是否為系爭1樓建物之專有範圍，或屬 於系爭1樓建物之分管範圍?㈢若無分管約定，或非屬專有範 圍，原告得請求之不當得利金額為何?茲就上開爭點分述如 下：
㈠系爭空地即附圖編號516⑴有分管約定： ⒈按共有物之共有人劃定範圍由特定共有人使用共有物者，乃 屬分管性質，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依 分管內容，就共有物之分管部分為使用收益及管理。又契約 固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意 思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當
事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不 得謂契約未成立。是而，公寓大廈等集合住宅之買賣，建商 與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特 定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間經由建商之 媒介已合意成立分管契約（最高法院103年度台上字第2061 號判決參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為必 要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部 分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地， 未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在 （最高法院110年度台上字第384號判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭公寓係於64年12月30日竣工建造完成，並領有臺 北縣政府建設局65使字第770號使用執照，有臺北縣政府建 設局使用執照存根、使用執照之平面圖附卷可稽（見調字卷 第35頁，本院卷第147頁），且為兩造所不爭執。被告辯稱 系爭空地上的圍牆，及甲區乙區間之隔牆，係建商於興建系 爭公寓時即設置，非被告所設置等節，參系爭公寓原係由地 主耿張竹音及王鮎子等人合建，系爭公寓6號1樓、8號1樓即 系爭1樓建物均係由耿張竹音取得，有供地合建契約書、起 造人名冊附卷可參（見本院卷第111頁至第125頁），則系爭 公寓興建時，建商即設牆區分為如附圖二所示之甲乙兩區， 並於附圖二甲區設置如A門專供系爭1樓建物出入，尚非全無 可能。
⒊復考量B門設置情形，B門上有2至4樓之信箱及門牌，且B門距 離往2至4樓之樓梯尚有一段距離，其間放置住戶機車多輛， 應僅供2至4樓住戶使用，1樓住戶無法加以利用等情(見本院 卷第167頁至168頁)，亦徵被告辯稱系爭公寓興建時建商即 設牆區分為如附圖二所示之甲乙兩區，並於附圖二乙區設置 如B門專供2樓至4樓住戶出入，並非無稽。
⒋再觀諸系爭空地上圍牆及甲區乙區間之隔牆，除如附圖二C牆 外，其樣式、材質、外觀及因老舊而有青苔附著，並有紅磚 裸露等情一致（見本院卷第167頁、第169頁），足見系爭空 地上圍牆及甲區乙區間之隔牆，除如附圖二C牆外，應係為 同時期建造。
⒌原告雖稱系爭土地上的圍牆，除如附圖二C牆外，下面是水泥 砌成，上面再疊磚頭，應是不同時期所完成等語，惟其下方 既均是水泥砌成，該部分應是同時期所完成，至於上方係由 何人於何時疊磚，並不影響建商於合建時以水泥砌成圍牆之 事實認定。
⒍而附圖二C牆材質及新舊程度雖與上開圍牆不同，然參以附圖 二A、B門現況照片（見本院卷第168頁），可知A、B門所附
著之週邊圍牆，其材質均與上開圍牆不同，均是洗石子，並 非僅有A牆所附著之週邊圍牆(即C牆)與其餘圍牆材質不同； 且A門與B門及其所附著之週邊圍牆之新舊雖有不同，然有相 連一體建造之情形，僅是A門及A門所附著之週邊圍牆於近期 內有整修過，故新舊程度有差。再參供地合建契約書之施工 說明第二條：「牆面：外牆正面全部貼馬賽克磁磚，面側均 為洗石子，後牆水泥粉光內牆(即室內)PVC漆。」（見本院 卷第119頁）可知，建商興建時，不同部份亦可能有不同材 質設計，是尚不能以C牆之材質與系爭空地上之其餘圍牆材 質不同，逕認非建商所興建，復佐以原告不爭執B門及所附 著之週邊圍牆係建商所建，應可認A門及所附著之週邊圍牆 係建商所設。
⒎則被告辯稱系爭土地所餘空地區分如附圖二甲乙區，且附圖 二A、B門及系爭空地上之圍牆均係由建商興建，尚屬可採。 ⒏次查，系爭公寓興建完畢後，即已建造系爭空地上之圍牆， 且分設如附圖二所示甲區乙區互為區隔分別管理使用，是當 時各共有人(即起造人)間對前述各自占有管領之部分，均互 相容忍且未加干涉，按之前揭說明，堪認系爭土地共有人間 亦已默示合意成立由系爭1樓建物所有權人分管附圖二甲區 部分、系爭公寓2至4樓所有權人分管附圖二乙區部分之分管 契約。再者，此分管事實外觀上為明顯可得知悉，此分管事 實自65年迄今，已分別長達約46年，基於維持共有物管理秩 序之安定性，系爭公寓各建物之受讓人仍應受分管契約之約 束，則被告耿桂香及耿政和既係自其前手耿張竹音繼承系爭 1樓建物；被告耿玉荷復自耿政和受贈系爭1樓建物應有部分 ，自均繼受此分管契約，是被告辯稱其有合法占用使用系爭 空地即附圖一編號516⑴之權利，為有理由。而原告既於108 年6月14日因買賣取得系爭公寓8號2樓房屋，自亦應受該分 管協議之拘束，其主張被告無權占用系爭空地即附圖一編號 516⑴共有部分，委無足取。
⒐末按，行政管制與私法上權利之行使分屬兩事，且公寓大廈 管理條例並未授與其他共有人得逕請求約定專用權之共有人 ，在分管範圍內拆屋還地之權利。是而，系爭空地之圍牆即 便遭主管機關認定係屬違建物，而應依行政法規予以拆除， 然是否拆除，乃該行政主管機關之權限與職責，與本件爭點 即區分所有權人間有無分管契約，並無關連，且分管契約與 違章建築並非同一效力，違建與否，由行政機關依法令權責 認定，為取締規定，非謂依分管約定而為違建使用，分管契 約即無效，故分管契約效力既然存在共有人之間，被告就系 爭空地即附圖一編號516⑴仍為有權占有，原告據此請求被告
返還系爭空地即附圖一編號516⑴等情，自屬無據。 ㈡系爭地下室即附圖編號516⑵為系爭1樓建物之專有部分範圍： ⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏 構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓、地下室或 廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並 常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬 建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建物 之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100年度 台上字第4號判決意旨可參）。
⒉經查：
⑴觀諸附圖二及被證六抄錄使用執照之平面圖（見本院卷第147 頁），系爭公寓興建時之原始設計即有通往系爭地下室之階 梯，且該階梯有別於通往2至4樓以外的階梯，而是在通往2 至4樓的階梯旁，另外設置一個階梯，且在系爭1樓建物內。 ⑵再觀諸系爭地下室之現場照片（見本院卷第170頁至第173頁 ），系爭地下室現況有2個階梯，一個係使用執照上之原設 計，即如附圖二，自系爭1樓建物通往系爭地下室之階梯(下 稱原設計階梯)，另一個則是緊靠在原設計階梯南側之增建 階梯(下稱增建階梯)，而上開2個原設計階梯與增建階梯皆 設於系爭1樓建物房屋內，並無直接對外之出入口。 ⑶原告雖稱上開增建階梯上方有一個斜坡，如本院卷第170頁上 方照片，可見原先設計應可自外部樓梯進入，僅是被水泥封 住云云，然系爭地下室現況僅有2個階梯，已說明如前，且 此2個階梯之出入口均位於系爭1樓建物室內，倘若如原告所 述另外還有一個對外的階梯，則系爭地下室屋內應至少會有 3個階梯，始符合常理，惟系爭地下室屋內僅有2個通行之階 梯。況增建階梯上方的斜坡，參附圖二及現況照片可知，增 建階梯的位置緊靠在原設計階梯的南側，約即在通往2至4樓 的階梯下方，且系爭1樓建物的地板較地面為高，系爭地下 室有對外窗戶等情（見本院卷第169頁、第171頁）判斷，該 增建階梯上方的斜坡，應是往上通往2樓的階梯下方，而非 往下通往系爭地下室之階梯，是原告此部分主張顯不足採。 ⑷此外，原告未再舉證系爭地下室設有屋外梯，系爭公寓建築 圖說亦無此設置記載，則原告主張系爭地下室有直接對外之 出入口，並主張系爭地下室係為系爭公寓之公共空間，顯非 可採。
⑸至於原告主張系爭地下室係作為防空避難使用，應屬全體住 戶共有部分，然建築法規固規定建築物應附建防空避難設備 ，惟其規範意旨，乃期使興建房屋時能兼顧民防（防空避難
）需求，該等規定之意涵中，僅要求必須依法設置防空避難 設備，且不能挪作他用（用途限定），並無強制依法附建之 防空避難設備僅能由區分所有權人共有之意，蓋防空避難設 備之設置，旨在因應空襲等災變發生時，附近居民（包含公 寓大廈之區分所有權人、使用人與鄰近獨立住宅之住戶與行 人）能有避難之空間，並未進一步限制該等防空避難設備僅 能供作區分所有權人使用，而不能供非區分所有權人使用， 亦未限制必須區分所有權人共有，而不能為單一區分所有權 人所有，故原告此部分主張，亦無理由。
⑹是認，依系爭地下室原先設計及現況，均僅得自系爭1樓建物 內部空間進入，並無其他可自公共空間進出之階梯，缺乏構 造上及使用上之獨立性，依上開見解，應屬系爭1樓建物之 附屬建物，而應由系爭1樓建物之所有權人取得所有權，則 被告自有占有權源。
㈢原告請求不當得利部分：
被告與其他共有人間就如附圖一編號516⑴部分即系爭空地成 立分管契約，而如附圖一編號516⑵部分即系爭地下室則屬被 告專有範圍，已認定如前，則被告並無無權占有情事，原告 自不得依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不 當得利，是原告此部分請求，要屬無據，應予駁回。四、綜上所述，被告就系爭空地及系爭地下室即如附圖一編號51 6⑴、516⑵所示部分，具合法占有權源，則原告依民法第767 條、第821條、第179條規定，請求被告應將系爭空地及系爭 地下室即附圖一編號516⑴、516⑵騰空返還予全體共有人，不 得妨害全體共有人使用，並給付相當於租金之不當得利及法 定遲延利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 民事第七庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 書記官 劉德玉