臺灣新北地方法院民事判決
110年度重訴字第247號
原 告 林銀波
訴訟代理人 蕭琪男律師
陳柏豪律師
被 告 周金坤
被 告 陳福松(即陳阿悔之繼承人)
被 告 陳俊郎(即陳阿悔之繼承人)
訴訟代理人 王建邦
被 告 陳清維(即陳阿悔之繼承人)
被 告 陳麗玲(即陳阿悔之繼承人)
被 告 陳麗麗(即陳阿悔之繼承人)
被 告 吳美連（陳水永之訴訟承受人）
被 告 陳力維（陳水永之訴訟承受人）
被 告 陳妍蓉（陳水永之訴訟承受人）
被 告 新北市政府
法定代理人 侯友宜
訴訟代理人 陳啟聰
何昆哲
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國111年10月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告周金坤應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖 所示A部分(面積34平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地 騰空返還原告及全體共有人。
二、被告周金坤應給付原告新臺幣46,457元，及自民國111年6月 18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。及被告周金
坤應應自民國111年6月18日起至返還至返還第一項土地之日 止，按月給付原告新臺幣1,120元。
三、被告陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、 陳力維、陳妍蓉應將坐落新北市○○區○○段000地號土地 上如附圖所示B部分(面積54平方公尺）之建物拆除，並將該 部分土地騰空返還原告及全體共有人。
四、被告陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、 陳力維、陳妍蓉應給付原告新臺幣73,781元，及自民國111 年9月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及 被告陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、 陳力維、陳妍蓉應自民國111年9月25日起至返還第三項土地 之日止，按月給付原告新臺幣1,778元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告周金坤負擔百分之三十五、被告陳福松、陳 俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、陳力維、陳妍蓉 連帶負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
七、本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰肆拾伍萬元為被告周 金坤供擔保後，得假執行。但被告周金坤如以新臺幣肆佰貳 拾捌萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。八、本判決第三、四項於原告以新臺幣貳佰參拾萬元為被告陳福 松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、陳力維、 陳妍蓉供擔保後，得假執行。但被告陳福松、陳俊郎、陳清 維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、陳力維、陳妍蓉如以新臺幣 陸佰捌拾萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 九、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告陳清維、陳麗玲未於言詞辯論期日到場，被告周金 坤、陳福松未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法 第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱638號土地） 共有人之一，原告之應有部分為1066/3000（原告於民國104 年12月9日以前即取得應有部分合計10/40，於106年6月7日 再取得應有部分352/16000、110年5月28日再取得應有部分1 /24、110年11月9日再取得應有部分1/24，合計應有部分為1 066/3000）。
㈡被告周金坤未經原告及其他共有人同意，擅自占用638號土地
，並於其上如附圖所示A部分（面積34平方公尺）興建未辦 保存登記且無門牌號碼之建物（下稱A建物）。為此，原告 依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告周金坤 拆屋還地如訴之聲明第1項。
㈢訴外人陳阿悔未經原告及其他共有人同意，擅自占用638號土 地，並於其上如附圖所示B部分（面積54平方公尺）興建未 辦保存登記且無門牌號碼之建物（下稱B建物）。原告前曾 對此提起竊占告訴，並確認B建物為陳阿悔所搭建（原證4） 。嗣因陳阿悔於103年3月31日死亡，B建物由其繼承人即被 告陳水永、陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗所繼 承。其後陳水永於本件訴訟進行中之109年12月26日死亡， 由其全體繼承人吳美連、陳力維、陳妍蓉訴訟承受。故B建 物現為被告陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳 美連、陳力維、陳妍蓉（下合稱陳福松等8人）公同共有。 為此，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求 被告陳福松等8人拆屋還地如訴之聲明第3項。 ㈣另原告依民法第179條，請求被告周金坤給付A建物占用638號 土地自104年12月9日起至109年12月8日止共5年，以及自被 告周金坤收受原告111年6月10日民事訴之追加狀繕本之翌日 起至返還占用之638號土地之日止，按638號土地申報地價年 息10%計算之相當於租金之不當得利，如訴之聲明第2項；請 求被告陳福松等8人給付B建物占用638號土地自104年12月9 日起至109年12月8日止共5年，以及自被告陳福松等8人最後 一位收受原告111年6月10日民事訴之追加狀繕本之翌日起至 返還占用之638號土地之日止，按638號土地申報地價年息10 %計算之相當於租金之不當得利，如訴之聲明第4項。 ㈤又638號土地之左右兩側均緊鄰其他建物，前方緊鄰被告新北 市○○○○○段00000地號土地（下稱409-9號土地），後方緊鄰 同段718地號土地（下稱718號土地），四周土地之使用分區 均為住宅區，未直接與任何道路用地相連接。638號土地因 此形成袋地，並致原告不能為通常之使用，若欲通行至公路 即同段409-3號土地，僅能通行被告新北市政府所有之409-9 號土地。故原告對409-9號土地有通行權存在。又638號土地 後方之718號土地雖已成為新北市三重區仁興街供公眾使用 ，惟該街口粗估寬度尚未達1.5公尺，且靠近638號土地處之 粗估寬度更僅有不到1公尺，該寬度雖能使人員通過，惟尚 無法令一般車輛順利進出，更遑論因建築需求而使相關工程 車輛進出；另一方面，原告請求通行被告新北市政府之409- 9號土地如附圖所示C部分（面積10平方公尺）之位置，以該 通行長度以言，係屬原告638號土地連接公路最近之距離，
而以該通行寬度以言，原告僅請求酌留足供建築工程車輛出 入之3公尺寬度而已，堪認原告主張之通行位置確屬能達通 常使用且損害最小之方案。又原告對於409-9號土地如附圖 所示C部分既有通行權存在，則被告新北市政府自不得為任 何妨害原告通行之行為，而409-9號土地有水泥圍牆等妨害 原告通行之地上物存在（原證9），則原告主張被告新北市 政府應拆除上開水泥圍牆等地上物，且不得妨害原告通行之 行為，亦屬有據。故原告本於民法第787條袋地通行權等法 律關係，請求確認原告就被告新北市政府所有409-9號土地 如附圖所示C部分（面積10平方公尺）之土地有通行權存在 ，及被告新北市政府應拆除其上水泥圍牆等地上物，且不得 為妨害原告通行之行為。
㈤並聲明：（見本院訴字卷第359至360頁、第…頁） 1.被告周金坤應將坐落638號土地上如附圖所示A部分(面積34 平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空返還全體共有 人。
2.被告周金坤應給付原告新臺幣（下同）93,091元，及自111 年6月10日民事訴之追加狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；暨自111年6月10日民事訴之追加狀繕 本送達之翌日起至返還第1項土地之日止，按月給付原告2,2 39元。
3.被告陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、 陳力維、陳妍蓉應將坐落638號土地上如附圖所示B部分(面 積54平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空返還全體 共有人。
4.被告陳福松、陳俊郎、陳清維、陳麗玲、陳麗麗、吳美連、 陳力維、陳妍蓉應給付原告147,851元，及自上開被告最後 一位收受原告111年6月10日民事訴之追加狀繕本之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；暨自上開被告最後一位收 受原告111年6月10日民事訴之追加狀繕本之翌日起至返還第 3項所示土地之日止，按月給付原告3,556元。 5.確認原告就被告新北市政府所有409-9號土地如附圖所示C部 分（面積10平方公尺）之土地有通行權存在。 6.被告新北市政府應將坐落409-9號土地上如附圖所示C部分（ 面積10平方公尺）上之水泥圍牆等妨害通行之地上物拆除， 且不得為妨害原告通行之行為。
7.第1至4項及第6項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告陳清維、陳麗玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、被告周金坤抗辯：
㈠被告是口頭向原告的爺爺承租土地來做生意，已承租了47年 ，租金每個月都有交，是之後原告爺爺過世，原告的嬸嬸來 收，後來原告嬸嬸也過世就沒有繳，沒有人來收。 ㈡被告承租土地上之房屋本來是木造，後來因為會漏水，被告 蓋了鐵皮屋，這個鐵皮屋是被告所蓋，已蓋了30多年，目前 被告用來放東西，沒有在做生意。建物是被告的，建物沒有 登記，沒有門牌。現在是放東西。被告主張是基於租賃關係 占用638號土地。測量結果被告沒有意見。
㈢被告租638號土地已經47年，現在告被告侵占不合理。當時被 告是跟原告的爺爺那代的林先生承租的，名字忘記，已經過 世了。當時本來林先生要賣給被告，因為有80幾個印章，當 時在民國40幾年間土地有80幾個共有人，所以無法賣給被告 。被告是跟共有人其中的一人承租。林先生出租給被告的時 候，被告才19歲。林先生出租給被告有無經過共有人的同意 ，被告不知道。
㈣被告於90年間向其他被告吳美連等人承租新北市三重區仁興 段市場地段興蓋遮風避雨等棚架販賣雞肉，原告於110年11 月9日才取得638號土地所有權，地籍謄本登載得一清二楚， 原告購買638號土地才幾個月而已，何況原告與被告無任何 房屋土地租賃合約關係，何來請求5年租金共93,091元，由 被告支付租金已構成違背刑事訴訟法第155條、民事訴訟法 第155條，與事理有違，與認定事實不符、違背一般人日常 生活的論理和法則，不得作為判斷之依據。被告全家在市場 販賣雞肉維生，前後長達47年，原告假藉積欠租金5年，虛 構事實來詐取被告20多年來種種設施和音響等設備，即使要 求被告搬遷，也須事先通知，要讓被告有充分時間，這是合 乎情理的訴求。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳福松抗辯：以前是向原告的爺爺口頭租土地，土地上 的房子是被告父親陳阿悔蓋的，系爭B建物是被告父親留下 來的，被告父親過世後，是被告住在該處。被告現在沒有辦 法搬家，租房子有困難等語。並為答辯聲明：原告之訴駁回 。
五、被告陳俊郎抗辯：陳水永過世時，遺產清冊裡面沒有B建物 及土地。被告陳俊郎於72年就離開B建物，沒有再為居住過 。之前被告的父親陳阿悔住在該處時，原告的父親有向陳阿 悔收取租金，但什麼時候開始沒有來收租金就不清楚了等語 。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
六、被告陳麗麗、吳美連、陳力維、陳妍蓉抗辯：陳水永過世時 ，遺產清冊裡面沒有B建物及土地。被告等人都沒有居住在B
建物。被告同意拆除房子，但不同意給付不當得利，因為被 告等人從頭到尾都沒有住在B建物，原告也知道這件事情等 語。並均為答辯聲明：原告之訴駁回。
七、被告新北市政府則抗辯：
㈠查638號土地係鄰接718號土地，原告既自承718號土地係屬公 眾通行之道路，則原告於請求其餘被告拆除638號土地上之A 、B建物後，約有6公尺以上寬度可以連接已成為供公眾通行 道路之718號土地，依最高法院76年度台上字第2133號、98 年度台上字第1842號判決意旨、638號土地既可鄰接「公路 」（718號土地），顯無對409-9號土地主張通行權存在之必 要。
㈡經調取638號土地鄰近之建造執照（被證2）顯示，638號土地 應為兩側建築物之防火間隔，況現638號土地為周遭住戶種 植樹木占用，實難想像因建築工程須通行工程車之必要。況 409-9號土地係屬住宅區土地（被證4），全筆土地本可申請 建造建物，倘認定原告於409-9號土地有通行權存在，恐妨 害被告後續利用409-9號土地。
㈢409-9號土地上之水泥圍牆等地上物係由他人所興建占用，被 告後續將收取相當於租金之不當得利方式辦理，原告訴請被 告拆除非被告所有之上開水泥圍牆等地上物，實無理由。 ㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
八、下列事實有以下證據可證，而堪認定：
㈠原告為638號土地共有人之一，原告之應有部分為1066/3000 （原告於104年12月9日以前即取得應有部分合計10/40，於1 06年6月7日再取得應有部分352/16000、110年5月28日再取 得應有部分1/24、110年11月9日再取得應有部分1/24，合計 應有部分為1066/3000），並有638號土地登記第二類謄本、 登記第一類謄本、異動索引附卷可稽（見本院重調字卷第23 頁；訴字卷第369、399至401頁）。
㈡被告新北市政府為系爭409-9地號土地之所有權人（權利範圍 1/1），並有409-9號土地公務用謄本附卷可稽。 ㈢638號土地上如附圖A部分所示之A建物，並未辦理保存登記， A建物為被告周金坤所建，並經被告周金坤陳明在卷（見本 院重訴字卷第146頁）。
㈣638號土地上如附圖B部分所示之B建物，並未辦理保存登記， B建物為被告陳福松等8人之被繼承人陳阿悔所建，陳阿悔已 於103年3月31日死亡，被告陳福松等8人因繼承而為B建物之 全體公同共有人，此並有臺灣新北地方檢察署（下稱新北地 檢署）檢察官109年度偵字的36077號不起訴處分書影本、陳 阿悔、陳水永之除戶戶籍資料、繼承系統表、被告陳福松等
8人之戶籍資料、本院民事紀錄科查詢表附卷可稽（見本院 重調字卷第33至36頁、第85至95頁、本院重訴字卷第179至1 95頁、第77、175頁，及參限閱卷），並經本院調閱新北地 檢署109年度偵字的36077號偵查案全卷（含他字卷）。 ㈤被告周金坤所有未辦保存登記之A建物為磚造一層樓、鐵皮屋 頂，坐落占用638號土地如附圖所示A部分，面積34平方公尺 ；A建物左側與仁興街25-8號建物相連，右側（後方）與B建 物相連。仁興街路寬約6米。被告陳福松等8人繼承自被繼承 人陳阿悔而公同共有之未辦保存登記之B建物為磚造一層樓 、鐵皮屋頂，坐落占用638號土地如附圖所示B部分，面積54 平方公尺。B建物後方為空地，部分遭人以鐵絲圍籬圍住占 用。另638號土地、409-9號土地上，有訴外人所有如附圖所 示C建物坐落，占用638號土地之面積為2平方公尺、占用409 -9號土地之面積為10平方公尺，C建物為磚造一層樓、鐵皮 屋頂；據被告新北市政府陳報稱：C建物經調查是隔壁「北 三宮」之宮廟所占用作為倉庫等語。另409-9號土地現況除 有上開C建物坐落外，該筆土地其他部分另有遭其他人以鐵 皮建物等地上物坐落占用。又C建物前方為仁義街，仁義街 係位於同段409-3地號土地上，為6米之計畫道路；另C建物 側邊有約1公尺之通道可通往638號土地。此經本院履勘現場 ，並囑託地政機關測量。有本有勘驗筆錄及新北市三重地政 事務所111年4月18日新北重地測字第1116155223號函檢送之 土地複丈成果圖（收件日期文號：110年10月27日及111年4 月8日重土測字第1276及430號；即本判決附圖），暨原告、 被告新北市政府所提現場照片附卷可稽（見本院重訴字卷第 227至239頁、第297至299頁、重調字卷第29至31頁、第47頁 、第107、111頁）。
九、本院之判斷：
㈠原告請求被告周金坤、陳福松等8人拆屋還地部分： 1.按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、第82 1條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之。」。又以無權占有為原因，請求返還土地者， 占有人以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無 權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之。
2.本件被告周金坤自認A建物為其所有（見本院重訴字卷第146 頁）；B建物部分，被告陳福松於本件陳稱：B建物為其父親
陳阿悔所興建，陳阿悔過世後，B建物由其居住使用等語（ 見本院重訴字卷第146、148頁），以及陳福松109年6月4日 警詢時陳稱：B建物為伊父親陳阿悔所建，約於80年間蓋， 現在伊與弟弟陳金水住在那邊，伊約於94年間搬去B建物跟 父親同住。伊父親是跟當時林姓地主承租土地，伊父親於10 4年間過世了等語，此經本院調閱新北地檢署109年度偵字第 36077號偵查案全卷（含109年度他字第2564號卷），有陳福 松警詢調查筆錄附於該卷內可稽（見上開他字偵查卷第21至 22頁），其餘被告亦未爭執B建物為陳阿悔所興建，僅以其 等並未占有使用B建物為辯。是B建物為陳阿悔所有，堪以認 定。而陳阿悔已於103年3月31日死亡，其繼承人均未拋棄繼 承，有其戶籍資料及本院民事紀錄科查詢表附卷可稽，被告 陳福松等8人為陳阿悔之全體繼承人，是其等因繼承而當然 成為B建物之全體公同共有人（民法第1151條規定參照）， 均堪認定。
3.職是，原告否認被告周金坤所有之A建物、被告陳福松等8人 所公同共有之B建物，有何坐落占有638號土地之正當權源， 則自應由被告周金坤、陳福松就其等抗辯非無權占用638號 土地一節負舉證之責。然被告均未能提出任何證據證明有合 法向638號土地之全體所有權人承租638號土地，或證明A建 物、B建物坐落占用638號土地具有何其他正當權利，自不能 認其等為有權占用。故原告依民法第767條第1項前段、中段 、第821條規定，請求被告周金坤應將坐落638號土地上如附 圖所示A部分(面積34平方公尺）之建物拆除，並將該部分土 地騰空返還全體共有人；請求被告陳福松等8人應將坐落638 號土地上如附圖所示B部分(面積54平方公尺）之建物拆除， 並將該部分土地騰空返還全體共有人，即屬有據，而應准許 。至被告吳美連、陳力維、陳俊郎、陳麗麗、陳妍蓉等人辯 稱其等並未占用B建物一節，則按拆除房屋，係事實上之處 分行為，如房屋為公同共有，依民法第828條第3項規定，其 處分除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意 。故訴請拆除公同共有房屋，自應以全體繼承人為被告，其 被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院 92年度台上字第1535號、84年度台上字第2286號、84年度台 上字第1002號裁判要旨參照），是原告以陳阿悔之全體繼承 人即陳福松等8人為被告提起本訴，請求其等拆除B建物，返 還B建物坐落占用之638號土地，於法有據，此與被告陳麗麗 、陳俊郎、吳美連、陳力維、陳麗玲、陳麗麗、陳妍蓉等人 有無實際占用B建物無涉，併此敘明。
㈡原告請求被告周金坤、陳福松等8人返還不當得利部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之不當利益，同時造成土地所有權人之損 害，為社會通常之觀念。本件被告周金坤以其所有之A建物 無權占有638地如附圖所示A部分（面積34平方公尺）；被告 陳福松等8人以其等所公同共有之B建物無權占有638地如附 圖所示B部分（面積54平方公尺），而獲有相當於租金之利 益，並致原告受有損害，應堪認定，是原告依上開規定，請 求被告等人給付自104年12月9日起至109年12月8日止共5年 ，以及自原告111年6月10日民事訴之追加狀繕本送達被告翌 日起至被告返還占用之638號土地之日止，相當於租金之不 當得利，即屬有據，此與被告等人有無實際居住使用上開建 物無涉，故被吳美連、告陳力維、陳俊郎、陳麗麗、陳妍蓉 等人辯稱其等並未占用B建物，而無不當得利一節，即非有 據。又原告於104年12月9日以前即取得638號土地應有部分 合計10/40，於106年6月7日再取得應有部分352/16000、110 年5月28日再取得應有部分1/24、110年11月9日再取得應有 部分1/24，合計應有部分為1066/3000，已如前述。被告周 金坤辯稱：原告於110年11月9日才取得638號土地持分云云 ，與事實不符，是其謂原告不得請求自104年12月9日起至10 9年12月8日止共5年相當於租金之不當得利，即無可採。 2.再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總 價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定 依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而上開 土地法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約定之 租金限制其最高額而設。又土地法施行法第25條規定，土地 法第97條第1項所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定 地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額 。另依土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之 地價，為法定地價。是土地法第97條第1項所謂土地申報總 價即指該土地之申報地價而言。查638號土地102年1月至104 年12月之申報地價為每平方公尺14,400元、105年1月至106 年12月之申報地價為每平方公尺21,280元、107年1月至108 年12月之申報地價為每平方公尺20,320元、109年1月至110 年12月之申報地價為每平方公尺20,160元、111年1月起之申 報地價為每平方公尺22,240元（見本院重訴字卷第369、371 頁之土地登記第一類謄本、地價第一類謄本）。次查，638 號土地係位於新北市三重區仁興街與仁義街之間之狹長長方 形地形（詳見附圖），638號土地之長邊兩側均臨整排連棟 公寓建物之後方；其西側短邊係臨同段718地號土地即仁興
街，該側有仁興街25-8號建物、系爭A建物、B建物坐落占用 。638號土地東側短邊臨409-9號土地，其上有訴外人所有如 附圖所示C建物坐落，該C建物占用638號土地之面積為2平方 公尺。B建物後方至C建物之間之638號土地為空地，其上有 鐵網圍籬、雜物堆置。638號土地周遭多為老舊公寓，仁興 街白天為市場。以上有附圖之土地複丈成果圖及前述本院勘 驗筆錄、現況照片等件附卷可稽。本院審酌上開638號土地 之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及被告所得利 益等情狀，認原告請求相當於租金之不當得利，以638號土 地上開申報地價之年息5%計算為適當。又原告於104年12月9 日以前即取得638號土地應有部分合計10/40，於106年6月7 日再取得應有部分352/16000、110年5月28日再取得應有部 分1/24、110年11月9日再取得應有部分1/24，合計應有部分 為1066/3000，已如前述。職是：
⑴被告周金坤應返還原告自104年12月9日起至109年12月8日止 之不當得利為46,457元〔計算式如下（元以下均四捨五入） ：①104年12月9日至104年12月31日共23日，14,400元×34㎡×5 %×23/365×10/40＝386元。105年1月1日至106年12月31日共2 年，21,280元×34㎡×5%×2×10/40＝18,088元。107年1月1日至1 08年12月31日共2年，20,320元×34㎡×5%×2×10/40＝17,272元 。109年1月1日至109年12月8日共343天；20,160元×34㎡×5%× 343/366×10/40＝8,030元。以上合計43,776元（386元＋18,08 8元＋17,272元＋8,030元＝43,776元）。②106年6月7日，原告 再取得應有部分352/16000：106年6月7日至106年12月31日 共208天，21,280元×34㎡×5%×352/16000×208/365＝454元。10 7年1月1日至108年12月31日共2年，20,320元×34㎡×5%×2×352 /16000＝1,520元。109年1月1日至109年12月8日共343天；20 ,160元×34㎡×5%×343/366×352/16000＝707元。以上合計2,681 元（454元＋1,520元＋707元＝2,681元）。③43,776元＋2,681元 ＝46,457元。〕，及自111年6月10日民事訴之追加狀繕本送達 翌日即111年6月18日起（見本院重訴字卷第359頁）至清償 日止，按年息5%計算之利息，以及自111年6月18日起至被告 周金坤返還附圖所示A部分土地之日止，應按月返還原告之 不當得利為1,120元（計算式：22,240元×34㎡×5%÷12月×1066 /3000＝1,120元；元以下均四捨五入）。 ⑵被告陳福松等8人應返還原告自104年12月9日起至109年12月8 日止之不當得利為73,781元〔計算式如下（元以下均四捨五 入）：①104年12月9日至104年12月31日共23日，14,400元×5 4㎡×5%×23/365×10/40＝612元。105年1月1日至106年12月31日 共2年，21,280元×54㎡×5%×2×10/40＝28,728元。107年1月1日
至108年12月31日共2年，20,320元×54㎡×5%×2×10/40＝27,432 元。109年1月1日至109年12月8日共343天；20,160元×54㎡×5 %×343/366×10/40＝12,753元。以上合計69,525元（612元＋28 ,728元＋27,432元＋12,753元＝69,525元）。②106年6月7日， 原告再取得應有部分352/16000：106年6月7日至106年12月3 1日共208天，21,280元×54㎡×5%×352/16000×208/365＝720元 。107年1月1日至108年12月31日共2年，20,320元×54㎡×5%×2 ×352/16000＝2,414元。109年1月1日至109年12月8日共343天 ；20,160元×54㎡×5%×343/366×352/16000＝1,122元。以上合 計4,256元（720元＋2,414元＋1,122元＝4,256元）。③69,525 元＋4,256元＝73,781元〕。及自被告陳福松等8人最後一位收 受原告111年6月10日民事訴之追加狀繕本送達翌日即111年9 月25日起（見本院重訴字卷第417、419頁本院公示送達公告 ）至清償日止，按年息5%計算之利息，以及自111年9月25日 起至被告陳福松等8人返還附圖所示B部分土地之日止，應按 月返還原告之不當得利為1,778元（計算式：22,240元×54㎡× 5%÷12月×1066/3000＝1,778元；元以下均四捨五入）。 ㈢原告對被告新北市政府之訴部分：
1.按通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行 權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此 類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範 圍應受其聲明拘束。此有最高法院110年度台上字第2771號 判決要旨可參。本件原告起訴聲明請求確認原告就被告新北 市政府所有409-9號土地如附圖所示C部分（面積10平方公尺 ）有通行權存在部分，已據原告陳明原告是要提確認之訴， 而非形成之訴（見本院重訴字卷第147頁），是本院審理之 訴訟標的及範圍應受原告上開聲明拘束，合先敘明。 2.次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1 項、第2項前段定有明文。所謂「與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常之使用」，是指土地與公路隔離，全無進出之通 路，或雖有進出之通路，但不適宜，致不能為通常之使用。 至於所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所 有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言。又周圍地 所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最 大經濟利益之義務。
3.查638號土地為狹長之長方形，長邊兩側之長度大致等長， 短邊兩側之長度亦大致相等；其長邊兩側均臨整排連棟公寓
建物之後方；其西側短邊係臨同段718地號土地即仁興街， 該側有仁興街25-8號建物、系爭A建物、B建物坐落占用。63 8號土地東側短邊臨409-9號土地，其上有訴外人所有如附圖 所示C建物坐落，該C建物占用638號土地之面積為2平方公尺 、占用409-9號土地之面積為10平方公尺。B建物後方至C建 物之間之638號土地為空地，其上有鐵網圍籬、雜物堆置， 詳如附圖及有前述本院勘驗筆錄、現況照片附卷可稽，均如 前述。是638號土地東側所臨被告新北市政府之409-9號土地 雖與仁義街相臨，然409-9號土地上現況已蓋滿訴外人之C建 物及其他地上物等，無法供通行使用，且被告新北市政府並 非該C建物等地上物之所有權人或事實上處分權人，本無權 拆除該C建物及其上其他地上物，是原告訴請被告新北市政 府應拆除409-9號土地上如附圖所示C部分之C建物以供原告 通行，已然無據。遑論C建物尚有部分係坐落占用於原告之6 38號土地上（如附圖所示C部分，面積2平方公尺），該部分 建物未經拆除前，原告本無法通行至409-9號土地如附圖所 示C部分。再者，原告之638號土地西側係直接與寬度6公尺 之仁興街相臨，故638號土地並無與公路隔離之情形，雖該 側土地上有仁興街25-8號建物、A建物、B建物等地上物坐落 占用，然原告本得自行依法排除其638號土地西側之上開建 物，即得以通行至仁興街，自無任令該等建物坐落占用自己 之638號土地，阻斷自己之土地對公路之適宜聯絡，反要求 鄰地即409-9號土地所有人新北市政府犧牲財產權利益，拆 除409-9號土地上非新北市政府所有之地上物以供原告通行 至同為路寬6米之仁義街之理。
4.職是，本件無從認原告就409-9號土地如附圖所示C部分（面 積10平方公尺）有通行權存在，原告主張被告新北市政府應 拆除就409-9號土地如附圖所示C部分之地上物（面積10平方 公尺）以供其通行之通行方法，並非適法必要之通行方法。 故原告訴請確認原告就被告新北市政府所有409-9號土地如 附圖所示C部分（面積10平方公尺）有通行權存在，及請求 被告新北市政府應將坐落409-9號土地上如附圖所示C部分（ 面積10平方公尺）之地上物拆除，且不得為妨害原告通行之 行為，均屬無據，不應准許。
十、從而，原告請求被告周金坤應將坐落638號土地上如附圖所 示A部分(面積34平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰 空返還原告及全體共有人，以及被告周金坤應給付原告46,4 57元，及自111年6月18日起至清償日止按年息5%計算之利息 ，及被告周金坤應自111年6月18日起至返還至返還上開附圖 所示A部分土地之日止，按月給付原告1,120元；請求被告陳
福松等8人應將坐落638號土地上如附圖所示B部分(面積54平 方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及全體 共有人，以及被告陳福松等8人應給付原告73,781元，及自1 11年9月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，及被告陳 福松等8人應自111年9月25日起至返還至返還上開附圖所示B 部分土地之日止，按月給付原告1,778元。為有理由，應予 准許。原告逾上開範圍之其餘之訴，則為無理由，應予駁回 。
、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，於 法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並酌定相當之 擔保金額准被告周金坤、被告陳福松等8人供擔保後免為假 執行。至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其此部分 假執行之聲請亦失去依據，應併駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經斟酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一贅 列，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1、2項、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 4 日