臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第1077號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 鍾賢斌 律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11170
號），本院判決如下：
主 文
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於意圖為自己不法所有之犯意 ，於民國94年05月15日11時許，騎乘其姊姊曾美梅所有車號 WIZ- 651號輕機車，並攜帶客觀上足以危害人之生命、身體 安全而可供兇器使用之剪刀一把，侵入乙○○位於高雄縣旗 山鎮崙北巷8 之1 號之豬寮，以剪刀剪斷乙○○所有農田用 抽水馬達之電線，得手後將之放置於其所騎乘機車之前踏板 上，嗣正欲離去時，為乙○○及丙○○發現攔阻並報警處理 ，且扣得剪刀一把，因認被告涉有刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於 被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信 。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間 接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事 實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑 空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年 上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32 年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨， 足資參酌。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有加重竊盜罪嫌，無非係以前揭 犯罪事實業據㈠被害人乙○○及其兄長丙○○指訴歷歷；並
有㈡被告於警詢中之自白；及㈢照片9 張為其論據。惟訊據 被告固坦承曾於上揭時、地，騎乘其姊姊曾美梅所有車號WI Z-651 號輕型機車，前往乙○○位於高雄縣旗山鎮崙北巷8 之1 號之豬寮附近，然辯稱：系爭電線係於距離上開豬寮50 公尺遠的水溝內撿來的，伊沒有進去豬寮裡面，也沒有持剪 刀剪斷電線等語。
四、經查：
㈠次按，刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑罰得以正 確適用，藉以維護社會安全，然其手段則應合法、純潔、公 平、公正，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條 之規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據 之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 條之2 準用 第100 條之1 第1 項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除 有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時， 並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公 信力，並擔保詢問程序之合法正當，即在於擔保犯罪嫌疑人 之陳述出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法 警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄 ，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之 主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪 嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害 ，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保 障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。 又被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之 方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白， 係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序， 已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適 法之證據，即不得採為判決基礎。故事實審法院基於證據裁 判主義之原則，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯，而 司法警察所踐行之錄音程序為有瑕疵，則對於該證據究竟有 無證據能力，即該證據是否具有作為嚴格證明資料之能力或 資格，必須優先於證據之憑信性而為調查，必先具有證據能 力，始許由法院據而判斷其證明力，倘無證據能力，自不發 生證據證明力之判斷問題，顯亦不得採為判決之基礎，故審 理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述 時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判 斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。（最高法院90年度 臺上字第3215號、第5055號、92年度臺上字第6921號判決參 照）。綜上可知，警詢筆錄之所以須全程連續錄音，立法者
之用意無非為消弭刑求之行為、確保自白任意性及避免警詢 筆錄之記載與供述內容不符等目的，藉由錄音、錄影以提高 筆錄之公信力、擔保取供過程之合法，以落實程序正義之要 求，倘筆錄係在未經錄音、錄影之情形下先行製作完畢，再 於事後由警察與被告在錄音機或錄影機面前，直接依製作完 成之筆錄所記載之內容照唸，則如何能保障偵訊過程之程序 正義？又如何能擔保自白係出於任意性？自與刑事訴訟法增 訂第100 條之1 第1 項之宗旨有違，此種程序上之瑕疵，既 無從建立詢問筆錄之公信力，亦無從擔保詢問程序之合法正 當，當然即無法擔保犯罪嫌疑人之陳述係出於自由意志及筆 錄所載內容與其陳述相符；而若被告抗辯其未有如詢問筆錄 所載之陳述時，依最高法院前揭判決意旨，本應先行調取該 訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以明真相，然依上開 情形，此項事後照唸筆錄之錄音、錄影內容，豈能作為判斷 該筆錄所載被告之陳述得否作為證據之依據？所謂勘驗之調 查工作，又如何能發揮其應有之功效？申言之，要求司法警 察製作詢問筆錄，須全程錄音、錄影之作為義務，本係輔助 、提供，作為舉證責任倒置，使過去被告須反證其自白不具 任意性，改為偵查機關證明被告自白出於任意性之有效利器 ，故係佐證自白任意性之用，適用上自不得以自白察無其他 非出於任意性之情形時，即反而用以證明該錄音、錄影之瑕 疵得因此治癒，倘若如此，不啻使被告所為之刑求抗辯、自 白非出於任意性、筆錄內容真實性之爭執，毫無任何有利被 告之資料可供調查，法院復無從以勘驗之方式發現真實，實 無異架空本條立法者所欲保障之規範目的。本件辯護人於94 年7 月12日庭呈刑事答辯狀中，就被告於94年5 月15日在高 雄縣政府警察局旗山分局旗尾派出所之警詢筆錄，認承辦員 警甲○○有以告知：系爭遭竊之電線用手拿與用剪刀剪罪名 都一樣，頂多易科罰金，不會捉去關，要被告承認用剪刀剪 斷電線，並自行繕打筆錄內容，要被告照著唸之不正方法誘 使被告自白乙節；經本院當庭勘驗被告於94年5 月15日之警 詢筆錄，是日筆錄乃採一問一答方式，被告回答簡潔，前後 時間僅僅約5 分鐘（見本院94年7 月12日勘驗筆錄可參）。 然查被告當日至上開派出所製作筆錄，係從中午12點多開始 至下午3 點多結束，筆錄之內容乃事先打好，由甲○○詢問 ，被告回答，所以全程雖有錄音，然僅約5 分鐘即結束等情 ，業據證人即承辦員警甲○○具結證述無誤（見本院94年12 月14日審判筆錄第30頁）。顯見被告於本院第一次準備程序 中，所提出自白非具有任意性之抗辯，已無從藉由勘驗當日 製作警詢筆錄之錄音帶還原真相，亦無從期待將承辦員警以
證人身分傳訊到庭陳述即能調查被告所言是否屬實，因此本 件承辦員警在無急迫之情形，未經錄音、錄影即製作完成對 於被告之警詢筆錄，事後再以照唸筆錄之方式予以錄音、錄 影之方式，完全失去刑事訴訟法制定第100 條之1 第1 項之 立法目的，並與條文所定應全程連續錄音之規定有悖，其規 範意旨自不得僅因員警為圖一己方便而置諸不理，將被告之 自白是否出於任意性之舉證責任，不當轉嫁予被告，此豈文 明法治國家所當為？且查被告於現場及派出所製作筆錄前， 均曾表明系爭電線係撿來的，並否認持剪刀剪斷電線，且陳 述遭被害人毆打等情，業經證人甲○○證述無訛，然於警詢 筆錄卻記載「（問：你於今日何時至該處竊取該物品？用何 種方法？有無共犯？）94年5 月15日11時至該處因見無人而 竊取該電線，用剪刀剪斷電線然後放在機車上，沒有共犯。 （問：94年5 月15日12時30分左右在旗山鎮崙北巷8 之1 號 住宅前，當場查獲你竊取該處所內電線15尺，是否實在？你 身體右手及下巴是因何受傷？是否就醫？）實在，我自己跌 倒受傷，只是擦傷不用就醫。」，是所謂製作筆錄前之「溝 通」實情為何？如何為之？何以針對本案構成要件之犯罪事 實，溝通前與溝通後，在員警面前之陳述會有截然不同之結 果？既未全程錄音，如何能確保被告係在自由意識下自主性 的更改供詞？又如何能消弭外界對於承辦員警或被害人聯合 加諸於被告，在精神或心理層面上予以壓迫乃至於脅迫之合 理性質疑？甚至有無施以詐術、誘騙、或刑求以致自白之情 形發生？再查，被告遭被害人乙○○、丙○○毆打致受有右 手挫擦傷併第五掌骨骨折、下顎挫擦傷、右前臂挫擦傷、背 部挫傷、右髖部挫傷、右大腿挫傷、左髖部挫傷及左小腿挫 傷等傷害，並非一般跌倒擦傷可資比擬，被告於案發現場既 已陳明，遭被害人追打迫使承認竊盜犯行，身為執法員警竟 能漠視此項傷害犯行之存在，其立場之偏頗不言可喻，況被 害人兄弟對於被告之傷害犯行，嗣後並經本院於94年7 月29 日，以94年度簡字第4487號各判處拘役20日確定，是製作筆 錄前約3 小時之「溝通」究竟發生何事？豈能不啟人疑竇？ 故本院審酌上情，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神 ，為確保被告訴訟之權益、自白之內容在訴訟上防禦不利益 之程度，及斟酌該犯罪所造成之損害輕微，為提高司法警察 重視證據蒐集程序之合法性，阻斷承辦員警主觀上故意忽略 法定保障被告之事由，禁止使用該證據對於抑制違法蒐證應 有正面之教育意義，爰依刑事訴訟法第158 條之4 所定之比 例原則予以權衡，認被告於94年5 月15日在高雄縣政府警察 局旗山分局旗尾派出所所製作警詢筆錄之自白，核無證據能
力，合先敘明。
㈡告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年 臺上字第1300號判例可資參照。證人即被害人乙○○，及證 人即乙○○兄長丙○○，分別於94年5 月26日、同年月31日 在檢察官偵訊中具結證稱：「94年5 月15日上午11點多時， 我哥經過崙北巷8 之1 號，有看到被告爬進去豬寮，我哥來 告訴我，且要求鄰長太太幫我們看那人進去做何事，結果鄰 長太太說被告跳進去剪電線又跳出來，我哥回去叫我趕快去 現場，我到現場時我看到被告已將電線和剪刀放在腳踏板正 要離去，結果我哥就過去攔截他及報警。」；「我當天騎機 車經過豬寮，因之前東西常被偷，我看到被告在那走動，覺 得他行跡可疑，我就請鄰長太太先幫我看著，我回去叫我弟 ，結果我和我弟來時看到被告正騎機車要走，腳踏板上有電 線和剪刀。」等語。依其2 人陳述，⒈並未目擊被告持剪刀 剪斷電線，⒉丙○○係回去找乙○○一同前往案發現場，⒊ 鄰長太太即張劉桂員係於現場看住被告，⒋曾氏兄弟2 人再 回到現場時被告正欲騎車離去，⒌剪刀及電線均置於被告所 騎機車之腳踏板上。然經本院傳訊證人丙○○證稱：「（問 ：你有無親眼目睹被告拿剪刀在作何事？）在剪電線。（問 ：當時有無一位鄰長太太在場？）鄰長太太在他家看到，打 電話給我弟弟。（問：鄰長太太如何通知你？）我先看到， 因為我騎機車繞來繞去，就看到有人在圍牆裡面。（問：你 當時看到被告在剪電線，有無阻止被告？）沒有，等到被告 拿電線出來，我在路邊等他。（問：鄰長太太去通知你弟弟 還是你叫鄰長去通知你弟弟的？）是我打電話叫鄰長太太去 通知我弟弟的。（問：為何你自己不通知你弟弟？）因為鄰 長太太看到豬寮有人。（問：你到底有無打電話給鄰長太太 ？）沒有，是鄰長太太看到後，主動打電話給我弟弟的。（ 問：你看到被告時，被告已剪完電線了？）是的。（問：你 今天所述與你在偵訊時之陳述不一樣，那一個為真？）我並 沒有叫鄰長太太來，是鄰長太太自己騎機車過來的，是我自 己打電話給我弟弟的。（問：你於94年5 月31日偵訊筆錄稱 我當天騎機車經過豬寮，我看到被告在那走動，覺得被告行 跡可疑，我就請鄰長太太幫我看著，是否正確？）我有親眼 看到被告拿剪刀在剪電線，我看到以後，我就騎機車到2 、 30公尺遠的地方躲並監視被告，順便打電話給我弟弟說有人 在偷剪他的電線。（問：鄰長太太何時出現在現場？）等我 與我弟弟捉到被告時，鄰長太太才到現場。（問：後來被告 就出來了，被告如何出來的？）被告爬圍牆出來的。（問：
？）。（問：被告出來後，你在何處捉到被告的？）。我等 被告騎機車過來到我等被告的地方，我就把機車橫在路上不 讓被告過去。證人張劉桂員復證稱「（問：案發當天，你看 到豬寮看到何情況？）我在我住處二樓看到有人進去豬寮裡 面。（問：你當時有無看到丙○○在豬寮外面？）當時丙○ ○經過我們家時，我有告訴他有人進去豬寮，他就過去豬寮 了。（問：你有看到那個人進去豬寮做什麼？）距離太遠了 ，看不清楚那個人在做什麼。（問：你有無看到那個人出來 豬寮後，發生何事？）沒有。（問：你有無到現場去？）沒 有。（問：你有無打電話給乙○○？）沒有。（問：於案發 當天有無看到在庭的被告？）沒有。（問：被告當天被毆打 時，你有無去圍觀？）我沒有去。綜上可知，經比較檢察官 偵訊與本院審理中證人丙○○之證述，不僅前後翻異其詞， 其在本院之證述猶諸多矛盾之處：先是發現被告翻牆進去豬 寮，丙○○隨即回去叫乙○○一同前往豬寮，後又說在現場 2 、30公尺遠的地方等待被告；原稱返回豬寮時，被告正欲 騎乘機車離去，後又改為，親眼目睹被告從豬寮裡面爬圍牆 出來；之前未陳述目擊被告持剪刀剪斷電線，於本院中復堅 持親眼目睹被告剪斷電線行竊；先是說打電話給鄰長太太叫 伊打電話給他弟弟，後又說是鄰長太太看到後，主動打電話 給他弟弟的，再改稱是伊自己打電話給他弟弟的。尚且，關 於有無請鄰長太太即張劉桂員看住被告，請鄰長太太撥打電 話及捉到被告後鄰長太太在現場觀看乙節，業據張劉桂員在 本院審理中否認無訛，是證人丙○○於本院證稱，目擊被告 翻越圍牆，持剪刀剪斷電線行竊等情，自難以使人形成無可 懷疑之確信。
㈢再者，被害人乙○○於本院審理時證稱：「（問：你有無親 眼目睹被告以剪刀剪電線？）沒有，我看到時，被告已剪好 了，放在機車上準備要離開了。（問：當時有無人親眼目睹 被告以剪刀剪電線？）沒有，但是電線的剪斷的切口與遺留 在現場的電線切口是吻合的。」，是乙○○係接獲丙○○之 通知，始前往現場，其並未目擊被告行竊，並無疑義，而所 謂電線的剪斷的切口與遺留在現場的電線切口是吻合的等語 ，本屬臆測之詞，既無其他證據可資佐證，亦無任何資料可 供比對，自不得僅憑被害人此項指述，遽認被告涉犯加重竊 盜犯行。此外，證人張劉桂員亦無法於本院審理中指認被告 即為翻越圍牆之人，輔以其明確證稱距離太遠，看不清楚進 去豬寮之人在做何事，自亦不能以此供詞遂認被告即為當日 爬越圍牆之人。
㈣末按，檢察官所舉照片9 張，其中4 張乃高雄縣政府警察局
旗山分局於丙○○報案後，本於偵查犯罪之職權，在被害人 所指為犯罪之現場蒐證所攝得，並非刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶 所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有 物證價值之證據等同視之，其性質上應與員警同仁職務上所 製作之現場圖、職務報告無異，在本案僅作為代替書面陳述 之用，強化讀取、吸收此項資訊之人之印象，其所攝得之電 線、剪刀，係表明被害人所指之電線與剪刀即為照片所示之 物，而機車停放處乃事後丙○○自行牽往該處停放，業據丙 ○○證述無誤，與手指電線遭剪斷處之照片，係表明事件發 生之處所，即在照片所示之地而已，此與被害人於94年5 月 31 日 在檢察官偵訊中庭呈自行拍攝之5 張照片，乃被害人 以照片敘述遭剪斷電線之位置，性質上為被害人所提出之書 面供述，核其法律上之屬性，均仍屬刑事訴訟法第159 條第 1 項之傳聞證據，本案被告及其辯護人於本案言詞辯論終結 前既未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定 ，即有證據能力；然此部份之證據，因與證明犯罪構成要件 事實之存在，尚無直接關聯性，自無從本於此照片9 張，遽 認被告涉有起訴書所載犯行，亦不得以照片所顯示之物品與 地點確實存在，即作為被害人指訴真實性之佐證資料。五、綜上所述，本案除被害人之指訴外，尚無其他直接與間接證 據可資佐證，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據在 客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被 告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪 之確信，自不得僅憑證人即被害人不利於被告之指訴，而遽 為被告不利之認定；況，被害人之證述亦查無其他證據足以 佐證其真實性及擔保其憑信性。此外，復查無其他積極證據 足認被告有何竊盜之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法 律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 林揚奇
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日 書記官 林佳蓉