臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第61號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 沈志銘
指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110
年度偵字第3575號)，本院判決如下：
主 文
沈志銘販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、沈志銘明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利 ，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年10月3日晚上 9時52分許，以其持用之門號0000000000號手機內之通訊軟 體Messenger(下稱Messenger軟體)與梁俊傑聯絡交易海洛因 事宜。嗣於109年10月3日晚上10時許，由梁俊傑駕駛車牌號 碼0000-00號自用小客車前往彰化縣福興鄉西勢國小對面路 旁，沈志銘則進入上開自用小客車內販賣並交付海洛因1包 與梁俊傑，並收取梁俊傑給付之價金新臺幣(下同)4000元。 其後員警因另案於110年2月1日對沈志銘執行搜索，而扣得 上開手機1支(含門號0000000000號SIM卡，扣於沈志銘所犯 已由最高法院以111年度台上字第1404號判決確定之另案)， 並經數位採證發現前述Messenger軟體之對話紀錄，而查獲 上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，公訴人、被告沈志銘及其辯護人皆未爭執證據能力，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供
述證據均具有證據能力(見本院卷第269、271頁)。而本院審 酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不 可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為 證據，認屬適當，依上開規定，均具有證據能力。(二)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得， 復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之 資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱【見110年度偵字第3575號卷(下稱偵卷)第9 至19、132至134頁，本院卷第193、269、272頁】，核與證 人梁俊傑於警詢及偵查時證述之情節相符(見偵卷第21至27 、131至133頁)。並有交易地點照片及被告上開手機之Messe nger軟體對話紀錄擷圖照片等資料在卷可稽(見偵卷第29、3 6至38頁)。
(二)被告前揭與證人梁俊傑交易海洛因之行為，屬有償交易，並 已向證人梁俊傑收取價金。且被告自承其販賣海洛因賺得自 己施用海洛因之利潤，其向上游購得海洛因後，先鏟一些海 洛因供己施用，再摻雜葡萄糖補足重量後販賣交付與證人梁 俊傑等情(見偵卷第19頁)。足認被告確有藉由販賣海洛因從 中獲利，其為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上具 有營利之意圖至明。
(三)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海 洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所 吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕事由
1.被告於警詢、偵查及本院審判中均已自白上開販賣第一級毒 品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
2.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等)，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同
為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則(最高法院95年度台上 字第6157號判決參照)。查被告無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令，僅為一己之私利，而販賣海洛因，固應嚴予非難。 然其販賣海洛因之對象僅為1人，販賣海洛因之數量尚非至 鉅，相對於長期大量販賣海洛因之大毒梟而言，其對社會治 安及國民健康之危害顯然較小。而被告所犯販賣第一級毒品 罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，相較其本案所犯販賣第一級毒 品罪之犯罪情節，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫 之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕 其刑。
3.被告雖供稱其毒品來源係「陳○卿」(真實姓名詳卷)，惟經 檢警偵查後，並未查獲「陳○卿」有販賣毒品不法情事，本 案未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，有彰化縣警 察局鹿港分局111年1月20日鹿警分偵字第1110001885號函及 檢附之員警職務報告書及臺灣彰化地方檢察署111年1月21日 彰檢秀實110偵3575字第1119003064號函附卷足參(見本院卷 第51、55至64、73頁)。本案既未因被告供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，核無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾前因販賣第一級、第 二級毒品案件，遭法院判處應執行有期徒刑13年6月確定， 於107年3月間假釋出監並付保護管束，此有刑案資料查註紀 錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告知悉 第一級毒品海洛因乃政府嚴格查禁之違禁物，施用海洛因者 容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施 用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問 題。被告為圖謀一己私利，竟無視於政府禁令，於上開案件 保護管束期間販賣海洛因，助長毒品之流通，危害他人身體 健康及社會治安，所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、 目的、手段、販賣海洛因之數量、獲利情形，犯罪後，坦承 犯行之態度。兼考量被告自述教育程度係國中畢業、先前從
事鐵工，月收入5萬多元，家中成員尚有父母、女兒(見本院 卷第274頁)，及辯護人對於被告科刑範圍之意見等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分
1.被告於上開時、地，販賣交付海洛因1包與證人梁俊傑，並 向渠收取價金4000元後，因證人梁俊傑認為該包海洛因品質 不佳，摻雜太多雜物，要求被告退款，被告因而退還證人梁 俊傑2000元一節，業據被告陳明在卷，並經證人梁俊傑於警 詢及偵查時證述明確(見偵卷第24至26、133頁)。且有被告 上開手機中證人梁俊傑以Messenger軟體聯繫被告退款之對 話紀錄擷圖照片附卷可稽(見偵卷第41頁)。堪認被告為本案 販賣第一級毒品犯行實際取得之犯罪所得應為2000元，雖未 扣案，然並無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或酌減 之情形。爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
2.被告用以與證人梁俊傑聯絡交易海洛因事宜之手機1支及插 置之門號0000000000號SIM卡1張，業經被告所犯另案即本院 110年度訴字第302號判決宣告沒收，並經臺灣高等法院臺中 分院、最高法院分別以110年度上訴字第1831號判決、111年 度台上字第1404號判決上訴駁回確定。且已由臺灣彰化地方 檢察署檢察官執行沒收完畢而不復存在，有該署檢察官扣押 物品處分命令在卷足徵(見本院卷第251、253頁)，則於本案 無重複宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官黃建銘、何昇昀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 廖健男
法 官 王祥豪
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。