臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第362號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪文益
選任辯護人 林家豪律師
被 告 林正木
選任辯護人 陳青來律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第3136、3269號），本院判決如下：
主 文
一、洪文益部分：
㈠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案HTC牌行 動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案HTC牌行 動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收。未扣 案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢踰越窗戶竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得樟 木屏風壹座沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈣竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。
㈤竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。未扣案犯罪所得電源線壹捆沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥上開㈠㈡㈢部分，應執行有期徒刑陸年肆月。上開㈣、㈤部分，應 執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。
二、林正木部分：
㈠幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案行動電話壹支（含門號00 00-000000號SIM卡壹張）沒收。
㈡幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案行 動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、洪文益、林正木均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣、施 用，竟分別為下列犯行：
㈠林正木因友人呂正一要求協助聯絡取得甲基安非他命以解癮 ，乃基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，聯絡洪 文益，安排呂正一與洪文益見面。旋於民國109年7月31日晚 間7時許，洪文益基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，與呂正一在林正木位於彰化縣○○市○○路0段000號3 樓居處樓下見面，由洪文益以新臺幣（下同）2,000元代價 將甲基安非他命1包賣給呂正一，洪文益並當場收取價款。 然呂正一事後向林正木抱怨本次購得之甲基安非他命數量短 少，經林正木使用門號0000-000000號行動電話與洪文益所 持用之門號0000-000000號行動電話於109年8月1日晚間7時4 分許、6分許及37分許聯繫後，洪文益乃於同日晚間7時40分 許，再至上開林正木居處，接續將甲基安非他命1小包交給 呂正一，補足短少的數量。呂正一並於取得上開甲基安非他 命後，於不詳時間、地點予以施用，林正木即以此方式幫助 呂正一施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡林正木基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年9月18日上午10時11分許及晚間6時8分許，使用門號0000- 000000號行動電話，致電呂正一所持用之門號0000-000000 號行動電話，暗示洪文益已經為呂正一備妥甲基安非他命， 並邀呂正一於同日晚間下班後前往林正木居處與洪文益見面 。呂正一因而於同日晚間7時許至林正木上開居所，洪文益 即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在上開 林正木居處樓下，以2,000元代價將甲基安非他命1小包賣給 呂正一，並同意讓呂正一賒欠價款。嗣林正木為了替洪文益 追討該筆價款，自109年9月24日中午12時6分許起至109年9 月26日晚間7時19分許止，使用門號0000-000000號行動電話 與呂正一所持門號0000-000000號行動電話、洪文益所持門 號0000-000000號行動電話多次聯絡還款相關事宜，並替兩 人相約在阿本羊肉爐旁之排水溝見面還款，呂正一遂於109 年9月26日晚間6時10分許通話結束後與洪文益見面，清償賒 欠之2,000元價款。
二、洪文益意圖為自己不法之所有，基於竊盜及無故侵入建築物 之犯意，分別為下列犯行：
㈠於109年12月10日下午5時16分許，騎乘其所有之車牌號碼000 -000號普通重型機車，至朱雅萍及手足共有之現已無人居住 之彰化縣○○鎮○○路0段000號建築物，繼於同日下午5時35分
許，踰越側邊窗戶侵入其內，著手搜尋財物，經鎖定橢圓形 樟木屏風1座後，暫時離去，並接續於同日稍後騎車返回上 開建築物，徒手搬運上述屏風而竊取得手。
㈡於110年1月7日晚間6時21分許，駕駛其所有之車牌號碼00-00 00號自用小貨車，至上開無人居住建築物，繼於同日晚間6 時23分許，經開啟車庫側門侵入其內，徒手竊取古董圍爐火 鍋1個，得手後，於同日晚間7時19分許，步出該處，再駕車 載運離去。
㈢於110年1月14日中午12時52分許，騎乘上述機車，至上開無 人居住建築物，繼於同日中午12時54分許，經車庫側門侵入 其內，徒手竊取磁波床之主電源線1捆，得手後，於同日晚 間6時23分許，步出該處，再騎車載運離去。稍後，其於同 日晚間6時39分許，至彰化市○○路○000號之「承茂資源回收 場」，將該主電源線以約100元對價，出售給不知情之周佰 雄。嗣朱雅萍發現上開無人居住建築物遭竊，乃報警調閱監 視器而循線查獲。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告(犯罪事實一)及朱雅萍訴由 彰化縣警察局和美分局報告(犯罪事實二)報告臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據之說明：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於檢察官、被告洪文益、林正木及各該辯護人於準備期日及審理期日均當庭同意具有證據能力，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。 ⒉本件以下所引用之非供述證據，業經於檢察官、被告洪文益 、林正木及各該辯護人於準備期日及審理期日均當庭同意具 有證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，應認均有證據能力。
㈡合法調查部分：
按刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障 人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法 第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告 對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到 場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外 的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平 之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用 未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被 告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例 外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問 ，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義
務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問 權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證 人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法 院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機 會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之 不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主 要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐 證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之 詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經 被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院110年度台上 字第3771號判決意旨參照）。查證人即購買毒品之呂正一於 警詢、偵查中所為不利於被告林正木之證述，經被告林正木 之辯護人於本院準備程序、審理時聲請傳喚其到庭詰問，然 證人呂正一經本院合法傳喚其到庭作證而未到庭，經本院拘 提無著，後再次傳喚、拘提證人呂正一到庭作證，仍拘提無 著，而因不可歸責於本院之事由致未能於本院審理時踐行對 質詰問；又本院於審理期日，就證人呂正一之歷次筆錄，依 法對被告林正木及其辯護人、檢察官提示、告以要旨，並詢 問有何意見，賦予被告林正木充分辯明之機會；且證人呂正 一於偵查中不利於被告林正木之證述，另有被告林正木之供 述、證人洪文益之證述、監聽音檔及譯文作為證據補強（如 下述），並非以該不利供述作為認定被告林正木本案2次犯 行之唯一證據。是被告林正木固於本院審理時未對證人呂正 一行使對質詰問權，然本院採用該未經對質詰問之警詢、偵 查供述為證據，已合於容許例外之情形，自屬合法。 二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告林正木坦承幫助施用第二級毒品犯 行、被告洪文益坦承販賣第二級毒品犯行不諱，核與證人呂 正一於警詢及偵查中之證述、洪文益以證人身分於偵查及本 院審理時之證述、林正木以證人身分於偵查中之證述大致相 符，並有林正木所持用門號0000-000000號行動電話之通訊 監察譯文(偵3136卷P249-250)、洪文益所持用門號00000000 00號行動電話通聯調閱查詢單(偵3136卷P89)、指認犯罪嫌 疑人紀錄表(林正木指認洪文益)(偵3136卷P143)及扣案行動 電話、扣押物品目錄表(偵3136卷P169)、扣押手機照片(偵3 136卷P175)、本院通訊監察書(偵3136卷P261-263)、本院11 0年3月15日函及檢附認可資料(偵3136卷P465-471)等件為證 ，並經本院於審理程序中當庭播放監聽錄音檔案，確認對話 之人確實為被告洪文益、林正木及證人呂正一，足認被告洪
文益、林正木之自白均與事實相符，堪以採信。 ⒉有關本次交易地點，證人呂正一於警詢時雖一度證稱：是在 阿本羊肉爐後面排水溝等語（偵3136卷P227、228），然其 於偵訊中已指正稱：本次交易地點確實是在林正木的居處等 語（偵3136卷P331），且其指正之交易地點，與被告洪文益 、林正木供承之交易地點相符（偵3136卷P121、361、本院 卷二P311），是本次交易地點，應認確實於被告林正木之上 開居處。
⒊被告洪文益雖於偵查中一度陳稱：我拿安非他命給呂正一， 但沒有要跟他拿錢，我跟他說我沒有在賣這個，但是呂正一 自己把兩千元放到我口袋等語（偵3136卷P371）。然我國對 毒品之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，茍非 意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。 本案被告洪文益與購毒者呂正一不但非至親好友，兩人於本 案前甚至素不相識，經被告洪文益自承：我跟呂正一之前不 認識，是因被告林正木聯繫要毒品才會與呂正一見面等語（ 本院卷二P278）及證人呂正一證述稱：我不認識洪文益，所 以透過林正木牽線等語（偵3136卷P333）為證。故苟若無利 可圖，被告洪文益豈可能甘冒被查緝法辦之危險，並負擔購 入毒品之高額成本，特別與呂正一見面，只為了免費提供甲 基安非他命給素不相識的呂正一，並於本次見面交易後，還 有後續見面交易之情形，足認被告洪文益確實有藉販售甲基 安非他命獲得一定利益之情，此部分亦經被告洪文益於檢察 官最後訊問時（偵3136卷P371）、本院審理訊問犯罪事實時 坦承犯行（本院卷二第318頁），故其主觀上有販賣毒品之 營利意圖無訛。
⒋公訴意旨雖認被告林正木係與洪文益共同基於販賣第二級毒 品以營利之犯意，以前揭方式販賣甲基安非他命予呂正一等 情。惟查：
⑴按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品，與受販 售毒品者委託，代為向施用毒品者販賣毒品，二者行為外觀 相同，僅於行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思 聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與 施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助 施用。該次交易行為結束之後，被告林正木與洪文益之電話 通話內容如下(偵3136卷P249-250)：2020/8/1下午07：06：00 0000-000000林正木（A）→0000-000000洪文益（C） C：喂 A：你現在...一直在講。 C：講怎樣。 A：他看你能多貼一些給他嗎。 C：我就說我現在自己也無..我講這樣你聽無？ A：阿不然現在怎麼辦 C：我哪知道...我講的意思你聽無喔，等會我過去你那邊跟你講。 上開對話內容顯示，被告林正木於8月1日下午7時6分許，撥打手機給被告洪文益，告知呂正一反應前一晚所交易的數量不足，希望被告洪文益能補量給呂正一等情，與被告林正木、洪文益之供述、證人呂正一證述之內容一致，故從通話內容來看，被告林正木是立於施用毒品者呂正一之立場，替呂正一向被告洪文益爭取較多之毒品。 ⑵此外，共同被告洪文益於本院審理亦稱：沒有請林正木代為向呂正一兜售毒品、未給予被告林正木任何利益等語，檢察官亦未提出其他證據證明被告林正木於109年7月31日聯絡呂正一與被告洪文益見面交易毒品之行為，乃基於被告洪文益之利益而為之，亦未證明被告林正木有因本件交易行為取得任何利益，故基於罪疑唯輕原則，應認為被告林正木主觀上乃基於便利、助益呂正一施用甲基安非他命之意思，從中聯絡、安排呂正一與洪文益見面、交易，而僅成立幫助施用犯行。 ㈡犯罪事實一、㈡部分：
訊據被告洪文益就上開販賣第二級毒品之犯行坦承不諱；被 告林正木則坦承有於上開時間撥打電話給洪文益及呂正一， 惟矢口否認有何幫助販賣之犯行，辯稱：我是看呂正一很痛 苦，才幫他聯絡洪文益，我只是幫助施用等語。經查： ⒈被告洪文益上開販賣第二級毒品之犯行，業經其坦承不諱， 核與證人呂正一之證述、林正木以證人身分所為之證述大致 相符，並有監聽錄音光碟及譯文（偵3136卷P253-256）、Go ogle地圖街景照片（本院卷一P470-472）、本院通訊監察書 (偵3136卷P265-267、本院卷一P372-373)在卷為證，並經本 院於審理程序中當庭播放監聽錄音檔案，確認對話之人確實 為被告洪文益、林正木及證人呂正一，足認被告洪文益之自 白與事實相符。
⒉又被告洪文益與購毒者呂正一於本案販賣毒品案件前素不相 識，苟若無利可圖，被告洪文益豈可能甘冒被查緝法辦之危 險，並負擔購入毒品之成本，無償提供毒品給呂正一，足認 被告洪文益確實有藉販售甲基安非他命獲得一定利益之情， 此部分亦經被告洪文益於檢察官最後訊問時（偵3136卷P371 ）、本院審理訊問犯罪事實時坦承犯行（本院卷二第318頁 ），故其主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。
⒊被告林正木固否認有幫助販賣第二級毒品之犯行，而以上情 置辯。然查：
⑴本次被告林正木所持用門號0000-000000號行動電話通訊監察 譯文之對話如下(偵3136卷P253-254)： 2020/9/18 上午 10:11:00 0000-000000林正木（A）→0000-000000呂正一（B） B：喂。 A：嘿...小弟。 B：你是誰。 A：我誰你知道嗎。 B：我不知道。 A：什麼你不知道，亂來...。 B：喔...大仔。 A：你姥...你現在才認到。 B：嘿..現在好嗎。 A：不然你現在過來我厝。 B：嘸啦，我現在在下崙工作咧。 A：在哪裡工作。 B：下崙咧。 A：下崙喔，ㄚ哪時候回來。 B：晚上。 A：不然你晚上回來再打給我。 B：好....OK。 A：不是...幫你準備....永遠的啦。 B：好....好。 A：這樣你...聽....有啦...齁。 B：有啦，好...。 A：你下班打給我。 B：好。 --------------------- 2020/9/18 下午 06:08:00 0000-000000林正木（A）→0000-000000呂正一（B） B：喂，大仔。 A：嘿，ㄚ下班沒？ B：我…還不方便…麥啦。 A：啥。 B：我不方便ㄚ。 A：不是，你來…我要跟你講話。 B：這樣喔，好啦。 A：嗯。 從上開監聽之對話內容可知，被告林正木乃主動撥打電話給 呂正一，要求呂正一前來居處，經呂正一拒絕後，被告林正 木仍向呂正一表示「幫你準備」（即已經替呂正一準備好毒 品），再經呂正一敷衍後，被告林正木仍繼續聯絡呂正一， 即便呂正一以不方便（即意旨「沒錢」）而拒絕，被告林正 木仍要求呂正一前來找林正木等情，此部分亦經證人呂正一 證述稱：我當時沒有錢，所以電話中才會說不方便、麥啦， 但林正木還是叫我過去等語明確，並經被告林正木自承：通 話內容「幫你準備，永遠的啦」就是說洪文益已經把要賣給 呂正一的毒品準備好，等呂正一來買等語（偵3136卷P361） 。從上可知，呂正一於上開時間並未請託被告林正木代為向 洪文益購買毒品，甚至呂正一當時因手頭沒錢，而無購買毒 品之意願，乃因被告林正木積極要約，呂正一才前往交易， 被告林正木顯然基於販毒者之立場，主動、積極向呂正一推 銷有毒品現貨，並催促呂正一前來交易，立於幫助洪文益販 賣毒品之犯意甚明。
⑵此外，被告洪文益因被告林正木之幫助行為而完成販毒行為 之事實，除洪文益之自白及證述外，亦可從林正木後續之通 訊內容得見(偵3136卷P254-255)：2020/9/24 下午 12:06:00 0000-000000林正木（A）→0000-000000呂正一（B） B：嘿。 A：嘿，兄弟，你有匯過....。 B：還沒....我禮拜六拿給你.....。 A：哪時候。 B：禮拜六。 A：禮拜六喔。 B：嘿...OK啦齁....。 A：好。 ------------------------------------------------ 2020/9/24 下午 12:08:00 0000-000000林正木（A）→0000-000000洪文益（C） A：喂。 C：欉啥。 A：我剛剛有打給他了。 C：齁...嘸緊啦。 A：他說他有存了，禮拜六就拿去給你。 C：好啦。 ------------------------------------------------ 2020/9/26（星期六） 下午 05:43:00 0000-000000林正木（A）→0000-000000呂正一（B） B：喂，大仔。 A：嘿。 B：你跟他約6點在你們那裡好嗎。 A：6點。 B：嘿。 A：在我這裡喔。 B：嘿。 A：好。 -------------------------------------------------- 2020/9/26 下午 07:19:00 0000-000000林正木（A）→0000-000000洪文益（C） C：喂...。 A：嘿。 C：ㄚ你朋友怎麼沒看到。 A：我打電話給他。 C：你跟他講，我在這裡，你跟他說阿本的店，後面這邊。 A：阿本的店後面。 C：嘿，阿本羊肉爐是不是大馬路旁邊。 A：嘿..。 C：他店正門旁邊排水溝旁邊這裡。 A：好。 從上開通訊內容可知，被告洪文益確實在被告林正木之幫助 下，成功交付毒品給呂正一，才有上開催討價金之後續對話 ，此部分亦經被告洪文益、證人呂正一均陳稱有交付毒品之 事實。而從上開通訊內容也可見，被告林正木積極替洪文益 向呂正一討要毒品價金，經呂正一承諾星期六（按星期六即 9月26日）清償後，林正木便立即打電話告知洪文益；於約 定好之星期六即9月26日時，被告林正木從中聯繫呂正一及 洪文益，告知2人如何見面，好讓被告洪文益得順利取得呂 正一積欠之價金等情，與證人呂正一之證述稱：24日這一通 是林正木問我欠洪文益買安非他命的錢是否還了，我才說約 星期六還，星期六我就去還前幾天在林正木他家跟洪文益買 安非他命欠的錢等語（偵3136卷P333）一致，並經被告洪文 益自承確實有在阿本羊肉爐與呂正一見面，並坦承犯行等情 。
⑶從上開事證可知，被告林正木並非受呂正一請託替呂正一安 排洪文益見面交易，而是被告林正木知悉被告洪文益有毒品 現貨後，積極向當時無購買毒品意願之呂正一推銷毒品，幫 助兩人完成毒品交付，事後積極替被告洪文益催討毒品價金 ，而顯見被告林正木是以販賣者之利益幫助被告洪文益完成 販賣毒品之行為。故被告林正木辯稱：我是幫助呂正一施用 毒品等語，難以採信。
⑷公訴意旨雖認被告林正木與洪文益有販賣第二級毒品以營利 之犯意聯絡，而應論以共同正犯等語。然按現行刑法關於正 犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。本次交易依洪文益以 證人身分證述稱：林正木打電話給我約我跟呂正一在林正木 家見面，但要買多少錢的毒品，都是呂正一直接跟我說的， 我跟呂正一交易時，林正木在場，但林正木沒有講什麼話， 金錢也是呂正一直接給我，毒品也是我直接交給呂正一，都 沒有經過林正木的手等語（本院卷二第287、289頁），可知 被告林正木雖積極聯繫呂正一與洪文益見面交易，然並未介 入被告林正木及呂正一之買賣磋商，亦未經手毒品及金錢，
而從上開通話內容甚至可見，呂正一及洪文益交付價金時， 地點也是由呂正一及洪文益自行決定，被告林正木並未到場 ，僅是從電話中傳達兩人位置。另洪文益也以證人身分證述 稱：我沒有給林正木任何好處等語（本院卷二第289頁）、 證人呂正一也於偵查中證述稱：我不知道林正木幫我們牽線 獲得什麼好處等語（偵3136卷P333頁），而無證據證明被告 林正木有從洪文益及呂正一手中取得任何利益，無法證明被 告林正木有以自己犯罪之意思而參與犯罪。故本件被告洪文 益與呂正一之毒品交易中，被告林正木無替洪文益代為議價 、洽定交易內容、送貨、收款等作為，頂多僅向呂正一表達 洪文益有毒品現貨，並聯絡兩人見面，撮合毒品買賣，也無 證據證明被告林正木有以自己犯罪之意思來撮合毒品交易， 故被告林正木應僅以幫助販毒者洪文益犯罪的意思而參與本 件犯行，且所參與的又是犯罪構成要件以外的行為，而僅成 立幫助販賣第二級毒品犯行。
㈢犯罪事實二、㈠、㈡、㈢部分：
此部分犯罪事實，業據被告洪文益坦承不諱，核與告訴人朱 雅萍之指訴大致相符，並有監視器影像畫面(偵3269卷P25-4 3)、竊盜現場照片(偵3269卷P45-55)、車號00-0000號車輛 詳細資料報表(偵3269卷P61)、車號000-000號車輛詳細資料 報表(偵3269卷P63)、彰化縣警察局和美分局嘉犁派出所公 務電話紀錄表(偵3269卷P59)、Google街景照片(本院卷一P2 26-232、P242-244)在卷為證，足認被告洪文益自白與事實 相符，足以認定。
㈣綜上所述，犯罪事實一、㈠部分，被告洪文益販賣第二級毒品 ，被告林正木幫助施用第二級毒品；犯罪事實一、㈡部分被 告洪文益販賣第二級毒品，被告林正木幫助販賣第二級毒品 ；犯罪事實二、㈠部分，被告洪文益踰越窗戶竊盜、無故侵 入他人建築物；犯罪事實二、㈡、㈢部分，被告洪文益竊盜、 無故侵入他人建築物之犯行，均足以認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠所犯法條：
⒈核被告洪文益就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實二、㈠所 為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越窗戶竊盜及同法第3 06條第1項之無故侵入他人建築物罪；犯罪事實二、㈡、㈢所 為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜及第306條第1項之無故 侵入他人建築物等罪。
⒉核被告林正木就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第30條第1項 、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪
；犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防 制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被 告林正木就犯罪事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，已如上述，然 本院認定之事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審 理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條；被告 林正木就犯罪事實一、㈡部分，公訴意旨認被告涉犯共同販 賣第二級毒品罪，惟經審理後認係成立幫助販賣第二級毒品 罪，僅行為態樣正犯、從犯之差異，不生變更起訴法條之問 題。
㈡罪數：
⒈被告洪文益就犯罪事實一、㈠、㈡中，販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告洪文益就犯罪事實二、㈠部分，基於單一犯意，於密接時間侵入朱雅萍共有之建築物2次，為接續犯。被告洪文益就犯罪事實二、㈠、㈡、㈢部分，均係以一行為同時觸犯兩罪名，均為想像競合犯，犯罪事實二、㈠部分，應依刑法第55條規定，從較重之踰越窗戶竊盜罪論處，犯罪事實二、㈡、㈢部分，則均從較重之竊盜罪論處。被告洪文益販賣第二級毒品2次、踰越窗戶竊盜1次、普通竊盜2次，均係犯意各別，行為互殊，應分別論處。 ⒉被告林正木幫助施用第二級毒品1次、幫助販賣第二級毒品1次，係犯意各別，行為互殊，應分別論處。 ㈢刑之加重及減輕：
⒈被告洪文益部分：
⑴被告洪文益曾因多次施用毒品案件，經本院分別以①105年度 訴字第817號判決判處有期徒刑9月；②106年度訴字第453號 判決判處有期徒刑10月、10月，定應執行有期徒刑1年6月； ③106年度訴字第836號判決判處有期徒刑1年2月；④又因竊盜 案件，經本院以107年度簡字第229號判決判處有期徒刑4月 ，該等案件均確定後，第①、②、④案另合併定應執行刑為有 期徒刑2年3月，再與第③案接續執行，於108年11月27日假釋 付保護管束，至109年7月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行 完畢等情，業據檢察官提出被告洪文益刑案資料查註紀錄表 、矯正簡表、公訴蒞庭簡表及上開歷次判決書列印本為證， 與本院調得之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監押全國紀 錄表所示內容相符，並經被告洪文益當庭自承有上開前科紀 錄，應可認定屬實，故本案被告洪文益於有期徒刑執行完畢 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。 本院審酌被告洪文益於上述徒刑執行完畢後，短期內又再犯 本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前、後之犯罪 情節均為與毒品、竊盜相關之同質性犯罪，且本案依累犯規 定對被告洪文益加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪 責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應對被告 洪文益本案各次犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外 ，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ⑵被告洪文益對於其所為犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，於偵查及 審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。被告洪文益同時有上開加重及減輕之事由 ，依法先加重（除法定刑為無期徒刑部分外），再減輕其刑
。
⒉被告林正木部分：
⑴被告林正木前因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第1302 號判決，判處有期徒刑1年，經上訴駁回確定，於108年6月2 日縮刑期滿執行完畢等情，業據檢察官提出被告林正木刑案 資料查註紀錄表、矯正簡表、公訴蒞庭簡表及上開判決書列 印本為證，與本院調得之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在 監押全國紀錄表所示內容相符，並經被告林正木當庭自承有 上開前科紀錄，應可認定屬實。被告林正木於有期徒刑執行 完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯。本院審酌被告林正木於上述有期徒刑執行完畢甫1年餘 ，就再犯本案之各罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前 、後之犯罪情節均為與毒品相關之同質性犯罪，且本案依累 犯規定對被告林正木加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負 擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應對 被告林正木本案2次犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加 重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ⑵被告林正木犯罪事實一、㈠、㈡均係基於幫助他人犯罪之意思 ，分別幫助施用、販賣第二級毒品，均為幫助犯，均應依刑 法第30條第2項規定，減輕其刑。被告林正木同時有上開加 重及減輕之事由，依法先加重（除法定刑為無期徒刑部分外 ），再減輕其刑。
⒊至於被告洪文益所為2次販賣第二級毒品犯行，已得毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前；被告林正木所為 幫助販賣第二級毒品犯行，經以刑法第30條第2項幫助犯之 規定減輕其刑，均難認其等有何科以最低法定刑度刑而仍有 情輕法重、顯可憫恕之情形，均無從依刑法第59條規定減輕 其刑，併此敘明。
㈣量刑：
爰以各行為人之責任為基礎，審酌被告洪文益明知毒品不僅 殘害施用者自身健康，甚至會因施用毒品而散盡家財，自己 也施用毒品深受其害，竟仍為謀其個人私利，而販賣第二級 毒品；被告林正木亦曾沾染過毒品而知悉毒品危害甚深，自 己也戒除毒品，卻仍幫助呂正一施用、積極向呂正一推銷毒 品，而使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害 社會治安，所為實屬不該；另審酌被告洪文益2次販賣、林 正木幫助販賣、幫助施用之對象呂正一本為施用毒品人口， 並非因為被告洪文益及林正木之行為而沾染毒品；再參酌被 告洪文益2次販賣毒品之期間相近、被告林正木幫助施用、 幫助販賣之各1次及對於正犯遂行犯罪行為之貢獻程度；被
告洪文益竊盜犯行部分，審酌被告洪文益坦承犯行之犯後態 度、竊取物品之價值、及被告洪文益侵入告訴人建築物竊取 物品之手段，且尚未取得告訴人朱雅萍之諒解，也尚未賠償 告訴人損害；暨被告洪文益自述國小畢業之學歷，之前從事 臨時工工作，未婚；被告林正木自述國小畢業之學歷、工作 不穩定，妻子已經去世，無子女等個人因素，及辯護人之意 見、檢察官之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就得易科罰金之罪刑部分，分別諭知易科罰金之折算標準 。
㈤另審酌被告洪文益所犯犯罪事實一、㈠、㈡之2罪罪名相同，販 賣對象同一，時間間隔不長；犯罪事實二、㈠、㈡、㈢之3罪罪 質相同，且均侵害同一被害人財產及侵入同一建築物，犯罪 行為時間間隔不長；暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各 罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等 裁量內部性界限，爰分別合併定其應執行刑如主文所示，並 就得易科罰金之罪刑部分，諭知易科罰金之折算標準。四、沒收：
㈠犯罪所用之物：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦定有明文 。查扣案之APPLE牌手機1支（內含門號0000-000000號SIM卡 1張），為被告林正木所有，用以聯絡、幫助被告洪文益販 賣第二級毒品甲基安非他命事宜使用及幫助呂正一施用毒品 所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38 條第2項之規定，分別於被告林正木所為幫助販賣第二級毒 品犯行之罪刑及被告林正木所為幫助施用第二級毒品之罪刑 下，分別宣告沒收。
⒉扣案HTC牌行動電話1支，為被告洪文益所有，且為其於犯罪 事實一、㈠犯行中，插用未扣案之門號0000-000000號SIM卡1 張，用以聯絡林正木遂行犯罪事實一、㈠販賣第二級毒品所 用之物，其中門號0000-000000號SIM卡1張未經扣案，卷內 亦無證據證明該SIM卡仍存在而未滅失，衡以SIM卡之於販賣 毒品者，僅係供聯絡之用，本具有高度替代性，欠缺刑法上 之重要性，故該未扣案之SIM卡部分，依刑法第38條之2第2 項之規定，不予宣告沒收，至於扣案之HTC牌行動電話1支， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告洪文益犯 罪事實一、㈠販賣第二級毒品犯行之罪刑下，宣告沒收。而
上開行動電話及扣案時所插用之門號0000-000000號SIM卡1 張，同為被告洪文益用以聯絡林正木來遂行犯罪事實一、㈡ 販賣第二級毒品所用之物，同應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告洪文益犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品犯 行之罪刑下，宣告沒收。至於扣案Infocus行動電話1支及三 星牌平版1台，均無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 ㈡犯罪所得：
按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依 上開規定，對於已扣押之犯罪所得，由法院諭知以原物沒收 ，然倘犯罪所得並未扣押、不能扣押或扣押數額不足時，就 未扣押或不能扣押部分，除有同法第38條之2第2項所定過苛 之虞等情形，法院得不宣告或酌減沒收或追徵外，自應諭知 沒收犯罪所得之原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以 原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵 其價額（最高法院106年度台抗字第1071號裁定意旨參照） 。至刑法第38條之1第4項所定「違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息」，其立法意旨係為確定犯罪所得之 範圍，包含直接利得及延伸之間接利得，均屬應沒收之犯罪 所得，非謂犯罪所得如有變得之物，只能沒收其變得之物， 倘若沒收變得之物尚無法澈底達成沒收犯罪所得之目的，自 仍應就不足之處，宣告追徵其價額。查被告洪文益犯罪事實 一、㈠、㈡各次販賣第二級毒品所得，均為2,000元，均全數 由被告洪文益實際取得支配；犯罪事實二、㈠、㈡、㈢竊盜所 得之物，則分別為樟木屏風1座、古董圍爐火鍋1個、磁波床 之主電源線1捆，亦均由被告洪文益實際取得。除其中被告 洪文益所竊取之古董圍爐火鍋1個，業經發還與告訴人等情 ，已據被告供述在卷，並有員警職務報告、員警工作紀錄簿 在卷可查，故此部分依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣 告沒收外，其餘上開被告販賣、竊盜之犯罪所得，均應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告洪文益各 該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。另被告洪文益所竊得之電源線1捆， 雖僅以100元代價予以變賣，然仍應依上開說明，諭知沒收 犯罪所得之原物全部，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條， 判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳昭蓉、鄭積揚到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第八庭 審判長法官 蘇品樺
法 官 陳建文
法 官 陳怡潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 書 記 官 謝儀潔
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。