臺灣屏東地方法院民事判決
110年度訴字第163號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 鍾奇維
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 張財源
李青容
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年10
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告張財源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告張財源積欠伊新臺幣（下同）20萬元之本息 未清償，經伊以臺灣高雄地方法院96年度執字第102533號債 權憑證為執行名義，對被告張財源所有坐落屏東縣○○鄉○○段 000地號土地及其上同段31建號建物（下合稱系爭房地）， 應有部分各6分之1聲請強制執行，由本院以109年度司執字 第44145號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受 理後查封在案，惟因鑑價後核定之最低價額為62萬1,200元 ，不足清償優先債權即被告李青蓉於民國95年4月4日所設定 之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權66 萬元及預估之土地增值稅、執行費用等，致遭認定無拍賣實 益。惟系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬 性，系爭抵押權並不存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權存 在，惟被告李青容之債權請求權消滅時效因15年間不行使而 完成，而其於消滅時效完成後5年間亦未實行系爭抵押權， 則系爭抵押權因除斥期間經過而消滅。再退步言之，縱認系 爭抵押權所擔保之債權仍存在，亦未罹於消滅時效，然其所 擔保之遲延利息及違約金債權數額亦屬過高，應予酌減。伊 為被告張財源之債權人，系爭抵押權所擔保之債權存在與否 ，對是否獲清償之地位有不安之狀態存在，伊得請求確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在。又被告張財源怠於行使權利
，伊為保全債權，自得依民法第242條及第767條第1項規定 ，代位被告張財源請求被告李青容塗銷系爭抵押權設定登記 等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被 告李青容應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。三、被告李青容則以：被告張財源因自營水電工程而欠缺資金周 轉，遂透過其員工許酩強向伊借款66萬元（下稱系爭借款） ，約定借款期限自95年3月31日起至95年4月30日止，到期後 一次清償，且按中央銀行最高放款利率計收期前利息、每10 0元每日1角計收遲延利息，及逾期清償每萬元每日50元計收 違約金，並以系爭房地為伊設定系爭抵押權為擔保，而伊亦 已分次交付系爭借款。然因被告張財源屆期未能一次清償系 爭借款，伊遂同意其延期自95年5月7日起至97年2月7日止分 期償還系爭借款本金，惟被告張財源僅於如附表「還款日期 欄」所示之日期，陸續償還如附表「還款金額欄」所示之金 額共12萬元，尚積欠伊本金54萬元、利息、遲延利息及違約 金合計超過66萬元。又於被告張財源之其他債權人即訴外人 顧雲華，曾於98年間就系爭房地向本院聲請強制執行，並經 本院以98年度司執字第26622號函通知，伊遂提出他項權利 證明書及系爭抵押權之設定契約書參與分配，惟上開執行程 序因執行拍賣無實益而終結，並於98年11月6日退回上開文 件，故伊既已於上開執行程序參與分配，亦未經執行法院裁 定駁回伊之聲請，則系爭借款之請求權消滅時效，應自本院 退回上開文件即98年11月6日起算，迄今尚未罹於15年之消 滅時效等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。被告張財源未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之 狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。本件原告主張 系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙情，為被告李青容所否 認，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權究否存在，顯所爭執 ，並致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此 不安狀態能以確認判決除去之。從而，原告訴請確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益， 合先敘明。
五、下列事項為兩造所不爭執，並有臺灣高雄地方法院96年執字 第102533號債權憑證、土地建物登記謄本、土地登記申請書 及抵押權設定契約書暨其他特約事項(下稱系爭抵押權登記
契約)等件為證(見本院卷一第33至36、67至75、101至111頁 )，復經本院職權調閱系爭執行事件卷宗核對無訛，應堪信 為真實。
(一)原告為被告張財源之債權人。
(二)被告張財源為系爭房地所有權人，應有部分各6分之1。(三)被告張財源以系爭房地為被告李青容設定擔保債權額66萬元 之第一順位普通抵押權，且登記利息按中央銀行最高放款利 率，遲延利息按本金每百元每日1角，逾期清償違約金按每 萬元每日50元計算，權利存續期間自95年3月31日起至95年4 月30日止，並於95年4月4日辦畢抵押權設定登記。六、原告主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權 存續期間已屆滿，其擔保債權之請求權已罹於時效，請求確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告張財源請求 被告李青容塗銷系爭抵押權登記等語，惟為被告李青容所否 認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如 下：
(一)系爭抵押權所擔保之系爭借款本金及利息債權是否存在？如 是，其數額應為若干？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任；抵押權乃就抵押物賣得價金優先受 償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權 合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（ 最高法院42年台上字第170號判例意旨、70年度台上字第513 號裁判意旨參照）。次按當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要 旨參照）。又貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所 借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具 備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為 相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即 其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘 因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不 論，於法自屬有違（最高法院85年度台上字第211號判決參 照）。
2.經查，被告李青容抗辯系爭抵押權所擔保之債權為其對被告 張財源之66萬元消費借貸債權一節，業據其提出系爭抵押權 設定契約及被告張財源簽立之約定書(下稱系爭約定書)等件 為證(見本院卷一第105至111、231至235頁)，並經證人許酩 強於本院審理時證稱：伊與被告張財源一同從事水電工作，
張財源有邀約伊陪同其至李青容在高樹鄉所開設鋁門窗的店 借錢，伊當場看見李青容有交付現金給張財源，伊印象李青 容所交付之現金係千元紙鈔，並有綑綁白色帶子，但伊不知 道李青容交付借款之數額是多少等語(見本院卷二第8、9頁) ，堪信被告李青容主張被告張財源設定系爭抵押權乃用以擔 保系爭借款債務等情，應屬有據。又觀諸原告不爭執真正之 系爭抵押權登記契約於「其他特約事項」第1條已載明「立 約書人張財源為擔保對債權人李青容在抵押權設定契約所定 之債權額新台幣陸拾陸萬元整……且確實收到全數金額無誤。 」(見本院卷一第109頁)，復參以被告張財源於95年5月間所 簽立之系爭約定書，亦記載「金額：新台幣陸拾陸萬元」、 「付款方式：(一)分二十二期償還每期新台幣參萬元。(二) 償還自95年5月7日起至97年2月7日止共22期」(見本院卷一 第235頁)，並經本院囑託法務部調查局鑑定張財源於系爭約 定書上之簽名，認其上「張財源」筆跡，與原告不爭執真正 之92年6月10日富邦商業銀行開戶資料、93年2月16日富邦商 業銀行週轉金調高額度申請書及95年7月12日全面換發國民 身分證申請書等件上「張財源」筆跡，筆劃特徵均相同，有 法務部調查局111年5月13日調科貳字第11103211840號函及 函附之法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可稽 （本院卷二第125至131頁），可見系爭約定書係被告張財源 所親簽，基此，系爭約定書之內容核與被告李青容貸與被告 張財源之時間及數額均相符，倘若被告李青容未如數交付借 款66萬元予被告張財源，衡諸常情，被告張財源應當不至於 簽立系爭約定書，而與被告李青容就66萬元協議延緩分期清 償。綜合被告李青容所提之上開證據資料判斷，堪認被告李 青蓉就系爭借款66萬元之借貸合意及交付借款之事實，已盡 舉證責任。則依上開說明，原告為反對之主張，自應就其主 張負舉證之責任，此乃舉證責任分配之原則，原告就其反對 之主張既未舉證證明，僅為空言否認，是本院斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，尚難認原告主張系爭借款債權不存在 為可取。
3.又被告張財源於如附表所示之還款日期，陸續清償共12萬元 ，並經被告李青容同意先予以清償本金之66萬元一事，為原 告所不爭執(見本院卷一第264頁)，則系爭抵押權所擔保之 借款本金餘額，即應為54萬元。至系爭抵押權所擔保之約定 清償期前之利息部分，系爭抵押權乃登記債務清償日為95年 4月30日，約定利息1個月，依照中央銀行最高放款利率計算 ，並經被告李青容陳明在卷(見本院卷二第172頁)，復有前 揭土地建物登記謄本及系爭抵押權登記契約附卷可參，且兩
造均同意按當時之中央銀行利率即週年利率2.75％計算利息( 見本院卷二第193、235、248頁)，則依此計算1個月之利息 數額即為1,513元(66萬元×0.0275×1/12＝1513，小數點以下 四捨五入)。
(二)系爭抵押權所擔保之遲延利息及違約金債權是否存在？應否 酌減？如可，其數額應為若干？
1.按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履 行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約 定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金 ，以免對債務人造成不利，觀諸民法第250條之規定及其修 正理由自明。又違約金，有懲罰之性質，有損害賠償之性質 ，本件違約金，如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被 上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條之規定，請求 給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償之性質，則 應認為已就因遲延所生之損害，業依契約預定其賠償額，不 得更依該條規定，請求遲延利息及賠償損害(最高法院62年 台上字第1394號判例、107年度台上字第1062號判決可資參 照)。
2.查系爭抵押權登記契約，除利息之約定外，另記載：「利息 ：按中央銀行最高放款利率計算」、「遲延利息：按本金每 佰元每日壹角計算」、「違約金：逾期清償每萬元每日新台 幣伍拾元整」（見本院卷一第105頁），僅約定法定孳息與 違約金之計算方式，對於上開違約金之性質則無約定，依民 法第250條第2項規定及上開說明，應視為損害賠償約定性質 之違約金。又上開違約金既為損害賠償之性質，則應認為已 就因遲延所生之損害，業依契約預定其賠償額，不得更依民 法第250條之規定，請求遲延利息及賠償損害。基此，被告 李青容即不得再向被告張財源請求遲延利息，堪認被告李青 容就遲延利息之債權應不存在。
3.又依系爭抵押權登記契約所載，被告李青容與張財源約定之 逾期清償違約金係以每萬元每日50元計算，其違約金高達週 年利率182.5％（50÷10000×365＝182.5％），則系爭借款遲延1 年清償，違約金數額即遠高過本金債權，顯不合理，而本金 債權屬金錢消費借貸關係，被告張財源逾期清償之後，被告 李青容所受損害主要為利息損失，參酌民法第205條原規定 「約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息 ，無請求權」，嗣於110年1月20日公布修正為「約定利率， 超過週年16％者，超過部分之約定，無效」，並自公布後6個 月即於110年7月20日生效，本院認為違約金應予酌減為週年 利率16％，始為允當。又系爭抵押權登記契約，固約定債務
清償日期為95年4月30日，惟按違約金債權係債務人債務不 履行時始發生，被告李青容自陳同意被告張財源延期自95年 5月7日起至97年2月7日止分期償還系爭借款，則自95年5月7 日至97年2月7日止，既為被告李青容同意延緩清償期限，尚 難謂被告張財源應負不履行債務之違約責任，是被告李青容 僅得請求自97年2月8日起算之違約金，則依此核算自97年2 月8日起至本件言詞辯論終結時之111年10月19日止共5,003 日之違約金，其數額應為118萬4,272元(計算式：本金餘額5 4萬元×5,003日×0.16÷365＝1,184,272，小數點以下四捨五入 )。
4.至原告主張被告張財源簽立系爭約定書，與被告李青容約定 就系爭借貸協議分期付款，已變更清償日期及清償方式，且 系爭約定書並未提及違約金，認被告李青蓉已捨棄違約金債 權之請求云云。惟被告李青容僅係同意被告張財源延緩分期 清償，系爭約定書並無任何關於被告李青容捨棄違約金請求 之記載，且被告張財源既未於系爭約定書所約定之清償期限 內清償系爭借款債務，被告李青容自仍得依系爭抵押權設定 時所約定之違約金，於系爭約定書所載之清償期限屆至後， 請求被告張財源給付違約金。原告此部分之主張，委不足取 。
(三)原告主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時效而 消滅，有無理由？
1.按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較 短者，依其規定。」；「利息、紅利、租金、贍養費、退職 金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求 權，因五年間不行使而消滅。」，民法第125條、第126條分 別定有明文。次按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請 求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力： 一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲 裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開 始執行行為或聲請強制執行」；「時效中斷者，自中斷之事 由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決 ，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」，民法第129條第1 、2項、第137條第1、2項分別定有明文。復按時效因開始執 行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺 而撤銷其執行處分時，視為不中斷，民法第136條第1項亦有 明文。而「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之 債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件 ，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知 債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債
權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入 分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3 項、第4項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保 物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取 得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已 實行抵押權。又民法第136條規定時效因開始執行行為而中 斷者，若因權利人之聲請，或法律上之要件之欠缺而撤銷其 執行處分時；及因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請， 或其聲請被駁回時，視為不中斷。乃因開始執行行為或聲請 強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始執行 行為或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之 狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷 查封之情形」（最高法院106年台上字第1743號判決意旨參 照）。是債務人之其他債權人對抵押物聲請強制執行，不論 抵押權人有無聲明參與分配，均應視為實行抵押權，而屬於 民法第136條第1項規定時效中斷之情形。又因執行無實益而 撤銷查封時，並不影響已中斷之消滅時效。
2.經查，訴外人顧雲華為被告張財源之債權人，於98年8月間 向本院對被告張財源聲請強制執行，執行標的物為系爭房地 ，並由本院將抵押權人即被告李青容列為執行程序之債權人 ，有本院民事執行處98年11月6日屏院惠民執辛字第98司執 字26622號函、本院98年司執字第26622號損害賠償強制執行 事件之辦案進行簿及當事人系統編號資料在卷可稽(見本院 卷一第247頁及卷二第49至51頁)，揆諸上開說明，於斯時應 視為被告李青容就其抵押權及所擔保之債權(亦即前述之本 金、利息及違約金債權)，有開始執行行為之事實，屬民法 第129條第2項第5款之時效中斷事由。而上開執行事件因系 爭房地拍賣無實益，而於98年11月間執行終結，亦有前揭辦 案進行簿及本院民事執行處98年11月6日函為憑(見本院卷一 第247頁及卷二第49頁)，足認該執行事件非屬聲請要件不備 或撤回執行聲請情形，自不生視為不中斷時效之效果。據此 ，被告李青容對被告張財源之消費借貸本金、利息及其違約 金債權請求權消滅時效於98年8月間中斷，依民法第137條第 1項規定，至中斷事由終止時之99年11月間重行起算，迄今 尚未逾15年。是系爭抵押權所擔保之系爭借款本金及違約金 債權請求權均尚未罹於時效。惟系爭抵押債權之利息債權請 求權時效期間為5年，則原告主張被告李青容對於被告張財 源自95年3月31日至95年4月30日間之利息債權1,513元部分 ，已逾5年消滅時效，於法有據。
(四)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項固定有明文。惟原告既未能舉證證明被告張財源與 被告李青容間就系爭房地所設定之系爭抵押權，其所擔保之 系爭借貸本金及違約金債權為不存在，已如前述，且系爭借 貸本金及違約金債權數額已超過系爭抵押權所擔保之債權額 66萬元，自難謂上開抵押權無效，其抵押權登記有妨害被告 張財源之所有權可言，此外，原告復未舉證證明系爭抵押權 所擔保之債權有其他消滅債權之情事，則原告代位被告張財 源請求被告李青容塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬無據 。
七、本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位 被告張財源請求被告李青容塗銷系爭抵押權設定登記，為無 理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援用之證據， 經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中華民國111年11月11日
民事第二庭 法 官 俞亦軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國111年11月11日
書記官 鍾思賢
附表：(新台幣/元，小數點以下四捨五入)
編號 本金 還款日期 還款金額(先抵充本金) 計算期間 期前利息 違約金 1 660,000 95年3月31日至95年4月30日(共1個月) 1,513 2 660,000 3 630,000 95年5月7日 30,000 4 600,000 95年7月間 30,000 5 570,000 95年8月8日 30,000 6 555,000 96年1月11日 15,000 7 540,000 96年2月12日 15,000 97年2月8日至111年10月19日(共4,272日) 1,184,272 備註： 1、計算期間末日不計。 2、期前利息按週年利率2.75%計算，計算式：66萬元×0.0275×1/12＝1513。 3、違約金按週年利率16%計算，計算式：54萬元×5003×0.16÷365＝0000000。
, 台灣公司情報網