臺灣宜蘭地方法院民事判決
110年度訴字第156號
原 告 張柏芳
訴訟代理人 陳敬穆律師
複 代 理人 楊家寧律師
被 告 謝坤泉
謝坤德
謝捷魁
謝子翔
陳吉村
陳雅廷
陳富貴
兼 上三人
訴訟代理人 陳天煌
被 告 林英
林宜霆
林仕欣
謝進隆
林麗香
兼 上五人
訴訟代理人 謝漢濤
被 告 謝金龍
謝萬田
謝貴山
謝貴松
黃謝招治
謝秀香
謝文麗
謝貴蘭
財政部國有財產署北區分署（即謝文榮之遺產管理
人）
法定代理人 郭曉蓉
訴訟代理人 謝岱晏
李晟駿
被 告 徐捷徑
徐㨗㒕
徐婉
徐寶玉
徐滿玉
徐足玉
楊林秀春
林淑芬
林芷淇
林億鑫
林惠子
羅東明
羅東華
羅于凱
林玉婷
賴芳梅
賴明煌
林偉賢
林慧玲
李汪澄
李宇峻
李沄臻
李玉鳳
李怡徵
李秀螇
李汪炳
李汪銘
侯李桂香
李螺玉
黃政睿
黃教瑜
黃鈺雯
陳李阿景
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國111年10月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就附表所示地上權辦理繼承登記後塗銷。二、被告謝坤泉應將坐落附表所示土地上如宜蘭縣羅東地政事務 所110年7月1日土地複丈成果圖（即附圖）編號A（使用面積 74.15平方公尺、一層瓦頂磚木造）、編號B（使用面積0.78 平方公尺、倒圮牆壁）之地上物拆除，並將占用之土地返還 原告。
三、被告謝坤泉應給付原告新臺幣（下同）2萬3,978元，及自11 0年4月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自 110年4月8日起至返還第2項所示土地之日止，按月給付400 元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告謝坤泉負擔10分之3，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。又不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第256條定 有明文。查本件原告起訴主張：㈠謝阿抱之全體繼承人應就 坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），如附 表所示之地上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記。㈡謝阿 抱之全體繼承人應連帶將系爭地上權予以塗銷。㈢謝阿抱之 全體繼承人應將坐落系爭土地上，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○ 路000號建物拆除並將系爭土地騰空返還予原告。㈣謝阿抱之 全體繼承人應給付原告新臺幣（下同）13萬9,668元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭土地之日止，按 月給付原告2,328元。嗣後變更聲明為：㈠被告應就系爭地上 權辦理繼承登記。㈡被告應將系爭地上權予以塗銷。㈢被告應 將坐落系爭土地上如附圖編號A、B所示地上物（下稱系爭地 上物）拆除，並將占有土地騰空返還予原告。㈣被告應給付 原告13萬9,668元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空 返還系爭土地之日止，按月給付原告2,328元。（見本院卷 四第119頁）是核其聲明之變更，並未變更訴訟標的，僅為 更正其事實上及法律上陳述，依前開規定，並無不合，應予 准許。
二、被告謝坤泉、謝坤德、謝捷魁、謝子翔、林英、謝漢濤、林 宜霆、林仕欣、謝進隆、林麗香、謝金龍、謝萬田、謝貴山 、謝貴松、謝黃昭治、謝秀香、謝文麗、謝貴蘭、財政部國 有財產署北區分署、徐捷徑、徐㨗㒕、徐婉、徐寶玉、徐滿玉
、徐足玉、楊林秀春、林淑芬、林芷淇、林億鑫、林惠子、 羅東明、羅東華、羅于凱、林玉婷、賴芳梅、賴明煌、林偉 賢、林慧玲、李汪澄、李宇峻、李玉鳳、李沄臻、李怡徵、 李秀螇、李汪銘、侯李桂香、李螺玉、黃政睿、黃教瑜、黃 鈺雯、陳李阿景均經合法通知未於最終言詞辯論期日到場， 均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告現為系爭土地所有權人，而系爭土地上有系 爭地上權登記。然系爭地上權之存續期間為10年，故系爭地 上權業已因存續期間屆滿而消滅，且系爭地上權設定當時之 竹造房屋已不存在，目前系爭土地上現存之系爭地上物亦因 長久無人使用而淪為廢墟，是系爭地上權已妨害原告所有權 之行使。而原地上權人謝阿抱已於48年1月22日死亡，被告 分別為謝阿抱之繼承人或其繼承人之遺產管理人（以下稱被 告或謝阿抱之全體繼承人），是原告自得請求被告應辦理系 爭地上權繼承登記後將系爭地上權塗銷。另系爭土地上之系 爭地上物，因地上權消滅後已無使用系爭土地之權源，且無 法律上原因使用土地而獲有利益，因此造成原告受有損害， 爰一併請求被告拆除系爭地上物及給付相當租金之不當得利 。為此，依民法767條第1項、第179條之規定及繼承法則， 求為判決如前述。
二、被告答辯部分：
㈠被告陳吉村、陳天煌、陳雅廷、陳富貴、林英、謝漢濤、林 宜霆、林仕欣、謝進隆、林麗香、李汪澄、李宇峻、李玉鳳 、李沄臻、李怡徵、李秀螇、李汪炳、李汪銘、侯李桂香、 李螺玉、黃政睿、黃教瑜、黃鈺雯、陳李阿景部分：同意塗 銷地上權，但訴訟費用希望由原告負擔等語。
㈡被告謝貴蘭部分：同意塗銷地上權，但系爭地上物長久無人 使用已成廢墟，並無占用系爭土地之事實，故原告請求相當 於租金之不當得利無理由。
㈢財政部國有財產署北區分署部分：無意見，請法院依法審判 。
㈣被告徐捷徑、徐㨗㒕、徐婉、徐寶玉、徐滿玉、徐足玉部分： 同意塗銷地上權並拆除系爭地上物。
㈤被告謝坤泉、謝坤德部分：不同意原告請求。 ㈥被告謝捷魁、謝子翔、謝金龍、謝萬田、謝貴山、謝貴松、 謝黃昭治、謝秀香、謝文麗、楊林秀春、林淑芬、林芷淇、 林億鑫、林惠子、羅東明、羅東華、羅于凱、林玉婷、賴芳 梅、賴明煌、林偉賢、林慧玲未於言詞辯論期日到場，亦未
提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其所有之系爭土地登記有系爭地上權，並有系爭地 上物坐落，而被告則為系爭地上權原登記地上權人謝阿抱之 全體繼承人或繼承人之遺產管理人等情，業據原告提出系爭 土地第一類謄本、建築改良物情形填報表、他項權利登記申 請書、謝阿抱之繼承系統表與繼承人之戶籍謄本、臺灣花蓮 地方法院110年度司繼字第380號民事裁定、同院111年度家 聲抗字第4號民事裁定及確定證明書等為憑，並有本院至系 爭土地現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片及囑託宜蘭縣 羅東地政事務所繪製如附圖之土地複丈成果圖為參，且均為 被告所不爭執，堪信屬實。原告進而主張，系爭地上權已因 存續期間屆滿而消滅，謝阿抱之全體繼承人自應將系爭地上 權辦理繼承登記後而予以塗銷，並拆除無權占有之系爭地上 物及給付相當租金之不當得利等情，被告則以前詞為辯。是 茲就原告請求有無理由，分述如下：
四、系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，謝阿抱之全體繼承人 自應就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
㈠按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後， 除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並 無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為 不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限 屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判 例意旨參照）。又按所有人對於對於妨害其所有權者，得請 求除去之。民法第767條中段亦有明文規定。 ㈡查系爭地上權約定並登記有存續期間10年之期限，此有前述 土地登記謄本及他項權利登記申請書可參，是系爭地上權已 於謝阿抱死亡後之48年10月31日即已期限屆滿，則依前述說 明，應認系爭地上權已因期限屆滿而當然消滅，是原告主張 系爭地上權已因期限屆滿而消滅，誠屬有理。而系爭地上權 既已消滅，但並未塗銷地上權登記，顯使系爭土地之所有權 受有妨害。又因民法第759條規定，繼承於登記前已取得不 動產物權者，非經登記，不得處分其物權。而系爭地上權在 因期限屆滿而消滅前，謝阿抱已死亡並由繼承人繼承，則繼 承人既已為系爭地上權人，自應就該系爭地上權先辦理繼承 登記，始得准許為塗銷登記。從而，原告基於所有權之作用 與繼承法律關係，請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後 予以塗銷，自屬有理由。
五、系爭地上物係無權占有系爭土地，而被告謝坤泉為系爭地上 物之所有人，自應拆除系爭地上物，將占用之土地返還原告 。
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無 權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有 正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請 求為有理由，最高法院72年台上字第1552號判決可資參照。 而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權 利，而獨立取得房屋所有權而言。最高法院69年度台上字第 1581號民事裁判亦可參考。
㈡查系爭地上物未經辦理建物第一次登記，自應以出資建築房 屋者獨立取得系爭地上物之處分權。而被告謝坤泉於本院審 理時自承系爭地上物係於61至63年間自行出資興建等語（見 本院卷四第353頁），從而被告謝坤泉當屬系爭地上物之原 始取得人而為所有人。又被告謝坤泉並未舉證證明，系爭地 上權因存續期間屆滿而消滅後，系爭地上物有何占有系爭土 地之權源，是系爭地上物自屬無權占有系爭土地，則原告請 求被告謝坤泉拆除系爭地上物，並將占用土地返還原告，即 屬有據，原告逾此部分之請求則無理由。
六、被告謝坤泉應就系爭地上物無權占用系爭土地給付原告相當 租金之不當得利。
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當租金 之利益，為社會通常之觀念，並因而致所有權人受有相當於 租金之損害，無權占有人應返還相當於租金之利益予所有權 人（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市 地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10 %為限；前條規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第9 7條第1項、第105條定有明文。所謂土地價額係指法定地價 而言。土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地 所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申 報地價；但公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價， 免予申報，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地 權條例第16條、平均地權條例施行細則第21條亦有明文。另 基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基 地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必 達申報總地價年息10%之最高額（最高法院68年台上字第307 1號號判例參照）。
㈡查被告謝坤泉所有系爭地上物無權占有系爭土地，業如前述 ，依社會一般觀念，乃受有相當於租金之利益，而被告謝坤 泉取得此項利益並無法律上之原因，並致系爭土地所有權人 即原告受有相當於租金之損害，被告謝坤泉所受利益與原告 之受損害間有因果關係。故被告謝坤泉自應返還系爭地上物 無權占有系爭土地所受相當於租金之利益。則原告請求被告 謝坤泉給付自收受起訴狀繕本送達回溯5年，及自起訴狀繕 本送達翌日起即110年4月8日起至返還系爭土地之日止按月 計算之不當得利，亦屬有據，逾此部分之請求則無理由。 ㈢其次，審酌系爭土地坐落宜蘭縣五結鄉，周遭附近均為農田 ，僅有零星農舍分佈，商業機能普通。且系爭地上物窗戶破 損且無門扇，部分屋頂殘破並為樹木盤據，屋內雜物散落呈 無人居住跡象，而應已廢棄等情，此經本院現場勘驗屬實， 並有前述照片可證。是以系爭土地並非坐落都市商業中心區 域，經濟繁榮程度不高，系爭地上物已呈現廢棄狀態，占有 人因此獲利益甚少等情，故認應以系爭土地申報地價年息百 分之5計算相當於租金之損害金為適當。依此，以系爭土地1 05年至109年申報地價為1,280元，有系爭土地申報地價查詢 在卷可憑。而被告謝坤泉之系爭地上物占用系爭土地之面積 為74.93平方公尺。則被告謝坤泉於原告起訴前5年占用土地 可獲得相當於租金利益為2萬3,978元（計算式：1280×74.93 ×0.05×5＝23978，元以下四捨五入）、自110年4月8日起至返 還土地日止，每月可獲得相當於租金利益為400元（計算式 ：1280×74.93×0.05×1/12＝400，元以下四捨五入）。是原告 請求被告謝坤泉給付2萬3,978元及自起訴狀繕本送達翌日即 110年4月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延 利息，暨自110年4月8日起至返還土地日止，按月給付400元 部分，係屬有據，逾此部分，則無理由。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定請求被 告應就系爭地上權於辦理繼承登記後塗銷，以及被告謝坤泉 應將系爭地上物拆除，將占用之土地返還原告，並給付給付 原告2萬3,978元，及自110年4月8日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，暨自110年4月8日起至返還土地之日止 ，按月給付400元等情，為有理由，自應准許，逾此部分之 請求，則無理由，自應駁回。另訴訟費用部分，除敗訴之被 告謝坤泉應負擔之部分外，其餘被告僅係因屬謝阿抱之全體 繼承人而需面對訴訟，尚難以苛責，故依民事訴訟法第81條 規定，命原告由負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
民事庭 法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 書記官 劉婉玉
附表
編號 土地坐落 設定收件年期 土地登記簿之地上權人 登記日期 權利範圍 存續期間 備註 1 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地 38年茅子寮字第001246號 謝阿抱 （空白，他項權利登記申請書記載申請設定日期為38年10月31日） 全部 拾個年（他項權利登記聲請書記載為38年10月31日至48年10月31日）