臺灣士林地方法院民事判決
109年度簡上字第213號
上訴人即附
帶被上訴人 方友香
訴訟代理人 魏千原
被上訴人即
附帶上訴人 邱黃貴美
訴訟代理人 陳慶鴻律師
楊媛婷律師
上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於民國109年3月16
日本院內湖簡易庭108年度湖簡字第368號民事簡易判決提起上訴
，被上訴人為附帶上訴，本院於民國111年11月16日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹拾壹萬陸仟伍佰肆拾貳元，及自民國一百零八年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上開規定 ，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1 第3項所明定。查，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人 ）原附帶上訴聲明第2項為請求上訴人即附帶被上訴人（下 稱上訴人）應再給付被上訴人新臺幣(下同)24萬2,592元本 息（見本院卷第92、165頁），嗣減縮請求金額為14萬8,503 元（見本院卷第234、272頁），揆上規定，應予准許。貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○○街00號（下稱 系爭公寓）4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）所有權人，上訴人 為同門牌號碼5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）所有權人。因上 訴人未妥善維護系爭5樓房屋，致該屋室內地板多處積水， 再經由其房屋向下滲漏至系爭4樓房屋天花板，伊自民國105
年起即多次要求上訴人修繕其室內，然其均置之不理，因而 使系爭4樓房屋天花板產生嚴重壁癌及漏水情形，損毀系爭4 樓房屋之油漆、裝潢、家具。爰依民法第767條第1項中段、 第184條第1項前段、第191條規定，請求上訴人應將系爭5樓 房屋樓地板之漏水部分修復至不漏水狀態，並應給付系爭4 樓房屋修繕費、修繕期間住宿費共31萬9,611元本息。(未繫 屬本院部分，不予贅述)
二、上訴人則以：系爭5樓房屋之外牆並無破損，伊曾多次塗刷 防水漆，維護良好，並無漏水問題，被上訴人主張系爭4樓 房屋滲漏水係肇因於系爭5樓房屋維護不善，並無理由。又 台灣營建防水技術協進會鑑定報告書(下稱鑑定報告)已認定 系爭5、4樓房屋天花板滲漏水原因乃系爭公寓頂樓平台（下 稱系爭頂樓平台）雨水滲漏所致，而系爭公寓完成於69年8 月7日，已屬老舊建物，系爭頂樓平台維護工作本不可免， 且系爭頂樓平台屬全部住戶之共用部分，該修繕費用應由各 區分所有權人分攤，然被上訴人居住於系爭公寓，明知系爭 頂樓平台有滲漏水之情卻從不修繕，長期以來僅由伊單獨塗 刷防水漆並負擔修繕費用，自應由其全額負擔系爭4樓房屋 之修繕費始符公平。再倘認伊需負損害賠償責任，被上訴人 就系爭4樓房屋未盡善良管理人之維護義務，應負最大程度 之過失比例，且被上訴人未共同修繕系爭頂樓平台費用肇致 系爭5樓房屋同受滲漏水損害，伊更因此無法將該屋出租而 受有租金損失，伊自得依鑑定報告附件五所示估價單，向被 上訴人請求其中項目3至6、8、11至15之修繕費共18萬936元 ，再請求被上訴人給付於原審起訴日即107年12月21日迄今 約32個月、每月租金3萬5,000元其中一半之租金損失共56萬 元，合計74萬0,936元，並為一部抵銷48萬0,936元等語，資 為抗辯。
三、原審就被上訴人之上開請求，判決被上訴人一部勝訴、一部 敗訴之判決即命上訴人應將系爭5樓房屋樓地板之漏水部分 修復至不漏水狀態；上訴人應給付被上訴人17萬1,108元本 息，並駁回其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人則為 附帶上訴。
㈠上訴人上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均 駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上訴人應再給付14萬8,503元，及自108年1月26日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
（原判決關於駁回㈠被上訴人請求上訴人應將系爭5樓房屋除樓 地板漏水部分外其他漏水部分修復至不漏水狀態；㈡給付逾31 萬9,611元部分，未據被上訴人提起上訴，業告確定）四、兩造不爭執事項(見本院卷第499頁)
㈠被上訴人為系爭4樓房屋所有權人。
㈡上訴人為系爭5樓房屋所有權人，該房屋未有人居住。五、本院之判斷
兩造均同意簡化本件之爭點項目(見本院卷第499頁)，茲分 述如下：
㈠被上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應 將系爭5樓房屋樓地板漏水部分修復至不漏水狀態，是否有 據?
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項中段定有明文。經查，系爭4樓房屋有滲漏水情形， 而該滲漏水情形為系爭公寓因建物老舊屋頂有明顯老化、裂 縫或破損、長青苔等現象，判斷致使下雨時水份會沿破損處 往下流滲至5樓室內，而5樓因目前無人居住漏水實恐無法處 理，致使流滲至5樓室內之水份，水份會沿破損或沿裂縫處 往下流滲至4樓天花板，而造成內部含水量增加，使天花板 長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等 鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化鈉由濕氣帶出 與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體 (俗稱壁癌)及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體而造成油漆 鼓起、滴水、滲水等滲漏水現象，故系爭4樓房屋漏水原因 判斷為該房屋樓上即5樓之滲漏水所造成等情，業經本院囑 託社團法人台灣營建防水技術協進會（下稱鑑定機關）鑑定 確認屬實，有該協進會110年5月18日鑑定報告可證（見系爭 鑑定報告第4-6頁），並有現況照片（見系爭鑑定報告附件 四）可憑。而鑑定機關係指派具有專業智識之鑑定人，以現 場勘查及建築物高週波水分計測試為鑑定依據(見鑑定報告 第3-4頁)進行本件鑑定，其鑑定結果當屬可採。堪認系爭5 樓房屋樓地板滲漏水情形，已妨害被上訴人就系爭4樓房屋 所有權之圓滿行使，被上訴人依民法第767條第1項中段規定 ，請求上訴人應將系爭5樓房屋樓地板滲漏水除去，回復至 不漏水狀態，即屬有據。
㈡被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第191條規定，請求 上訴人給付系爭4樓房屋修繕費、修繕期間住宿費共31萬9,6
11元本息，是否有據?
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工 作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第191 條第1項定有明文。再負損害賠償責任者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項 情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復 原狀，民法第213條第1項、第3項亦有明定。另專有部分、 約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或 約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用；專有部分之共 同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或 樓地板上下方之區分所有權人共同負擔，但修繕費係因可歸 責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔， 公寓大廈管理條例第10條第1項、第12條分別定有明文。 ⒉查，系爭4樓房屋依據鑑定機關之初勘、複勘現況，其漏水位 置為和室、和室旁臥室、客廳旁臥室(見鑑定報告第4頁)， 並有現勘照片可按(見鑑定報告附件二、四)。而承上所述， 系爭4樓房屋漏水係因上訴人未適時處理系爭5樓房屋漏水現 象所致，是被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第191 條，請求上訴人負損害賠償責任，即屬有據。
⒊系爭4樓房屋滲漏水修繕方法，依據鑑定機關建議為：防護措 施(含傢具、設備搬遷、復原)、舊有木作及天花板裝潢拆除 運棄、舊有油漆刮除(含素地面整理)、裂縫灌注環氧樹脂、 塗膜矽酸質系防水材(一底二道1.5㎏以上)、塗膜水和凝固型 防水材(一底二道2.0㎏以上)、安裝金屬導水板及排水管(易 滴水處)、批土油漆、新施作木作裝潢天花板及收邊(含留檢 修孔)、新施作PVC天花板及收邊(含留檢修孔)、安裝照明燈 具(含遷線)、室內清潔、零星工料、材料搬運、垃圾清運、 廠商管理利潤、營業稅捐，修復費用概估28萬9,611元(見鑑 定報告第6頁及附件5)，是被上訴人主張修繕費用為28萬9,6 11元，應為可採。
⒋另被上訴人主張因系爭4樓房屋修繕期間之外宿費用部分，依 鑑定報告所載前揭修復費用不包含施工期間之外宿費用，施 工工期為25-30日(見鑑定報告第6頁)，參以被上訴人所提出 鄰近地區租賃房屋之租金約為3萬6,000元至4萬元(見本院卷 第240頁)，是被上訴人主張上訴人應給付施工期間之外宿費 用3萬元，亦屬可採。
⒌上訴人抗辯被上訴人未就系爭頂樓平台修繕，致雨水滲漏系
爭5樓房屋，就系爭4樓房屋漏水與有過失一節，查： ⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。參以鑑定報 告之勘查結果已認定系爭公寓因建物老舊屋頂有明顯老化、 裂縫或破損、長青苔等現象，判斷致使下雨時水份會沿破損 處往下流滲至5樓室內（見鑑定報告第5頁)，顯見鑑定機關 於勘查系爭頂樓平台時，發現平台確有裂縫或破損，因而致 下雨時水份沿破損處往下流至系爭5樓房屋，亦即系爭頂樓 平台之裂縫、破損為肇致系爭5樓房屋漏水之其中原因，亦 因此致系爭5樓房屋滲漏水沿破損或沿裂縫處往下流滲至4樓 天花板，致損害之發生。
⑵本件審酌系爭公寓建築完成時間為69年8月7日，有建物登記 謄本可按(見原審卷第101頁)，屬老舊建物，對於頂樓平台 之修繕非得以簡易修繕方式由各共有人單獨為之，且依民法 第799條之1第1項規定，共有部分之修繕費用由各所有人按 其應有部分分擔之，易言之，系爭公寓既與相鄰之53號公寓 為5層樓，共10戶區分所有權人，共用系爭頂樓平台(見本院 卷第414頁)，對於系爭頂樓平台均應有管理維護責任，卻疏 未維護致破損、裂縫，下雨時水份滲漏至系爭5樓房屋，是 各區分所有權人應對於系爭頂樓修繕負擔各10%之責任。據 此計算，被上訴人得請求上訴人損害賠償之金額為28萬7,65 0元【（28萬9,611元＋3萬元）×90%＝28萬7,650元，元以下四 捨五入】。
⒍至上訴人辯稱被上訴人僅向其請求修繕費用違反民法第148條 云云(見原審卷第195條)。按權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法，民法第148條固有明文。查，系爭4樓房屋 有多處油漆鼓起、滴水、滲水等滲漏水現象，係因上訴人未 適時處理系爭5樓房屋漏水現象所致，已認定如前，縱使系 爭5樓房屋漏水係因系爭頂樓平台老舊、有裂縫或破損之情 ，亦不影響被上訴人為求系爭4樓房屋適宜居住，而本於所 有權人地位請求侵害其權利之上訴人負損害賠償責任之主張 ，其主張乃正當權利之行使，並未以損害他人為目的，是上 訴人所辯，亦不足取。
㈢上訴人抗辯被上訴人應賠償48萬0,936元(見本院卷第256、30 2頁)，並予以抵銷，是否有據?
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123號民事
判決意旨參照）。上訴人雖抗辯因系爭頂樓平台未修繕致其 需支付修繕房屋18萬936元，並有租金損失112萬元，而一部 請求租金損失30萬元，並予以抵銷云云，然上訴人係以系爭 4樓房屋修繕費用計算出系爭5樓房屋修繕費用，並未舉證系 爭5樓房屋之實際滲漏水狀況，亦未舉證因系爭頂樓平台滲 漏水修繕費用為18萬0,936元，僅以系爭4樓房屋修繕費用比 照計算，已屬無據。另上訴人於原審陳稱系爭5樓房屋空置 多時等語（見原審卷第135頁），並未舉證說明因系爭頂樓 平台未修繕而無法出租使用，空言請求租金損失，亦無憑據 ；甚且，上訴人並未說明依據何請求權基礎請求被上訴人負 損害賠償責任，是上訴人前揭所辯，不足為取。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人應將系爭5樓房屋樓地板修繕至不漏水狀態，及依同法 第184條第1項前段、第191條第1項規定，請求上訴人給付28 萬7,650元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即108年1月26 日起(見原審卷第33頁）至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，即屬有據，應予准許。逾此範圍請求，即屬無據 ，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，判命上訴人應 將系爭5樓房屋樓地板修復至不漏水狀態及給付被上訴人17 萬1,108元本息，並為准、免假執行之宣告，核無不當，上 訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。被上訴人提起附帶上訴，於請求上訴 人應再給付11萬6,542元（28萬7,650元－17萬1,108元）本息 之範圍內為有理由，應予准許，應由本院將原判決此部分廢 棄改判如主文第三項所示，至逾此部分所為請求，則無理由 ，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 王沛雷
法 官 江哲瑋
法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 林瀚章