臺灣士林地方法院刑事判決
111年度重訴字第5號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 薛傳明
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
被 告 龍成芬
指定辯護人 陳俊宏律師（義務辯護）
被 告 陳宜葵
指定辯護人 范瑋峻律師（義務辯護）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第18364號、第18648號、第20977號），本院判決如下
：
主 文
己○○犯如附表一各編號主文欄所示各罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑及為沒收之宣告。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳拾年。
戊○○犯如附表一編號4、17主文欄所示各罪，各處如附表一編號4、17主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。其他被訴部分無罪。
甲○○犯如附表一編號5、9、11主文欄所示各罪，各處如附表一編號5、9、11主文欄所示之刑；又犯非法製造非制式手槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號27、28所示之物沒收；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案附表二編號22、23所示之物沒收銷燬之。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年，併科罰金部分應執行罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○、戊○○、甲○○均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第 二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：(一)己○○基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，先後於附表一 編號1至3、6、8、10、12至14、18、19所示時地，以附表一 編號1至3、6、8、10、12至14、18、19所示金額，販賣附表 一編號1至3、6、8、10、12至14、18、19所示之甲基安非他 命予李杰寰3次、庚○○1次、壬○○2次、丙○○3次、丁○○2次； 又基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，先後於附表一編 號7、16、20至23所示時地，以附表一編號7、16、20至23所 示金額，販賣附表一編號7、16、20至23所示之海洛因予庚○ ○、丁○○各1次、乙○○4次；復基於同時販賣第一級、第二級 毒品以營利之犯意，於附表一編號15所示交易時、地，以附 表一編號15所示交易金額，販賣附表一編號15所示交易數量 之海洛因及甲基安非他命予丙○○1次。
(二)己○○與戊○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於 附表一編號4所示時地，以附表一編號4所示金額，販賣附表 一編號4所示之海洛因予庚○○1次；共同基於販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡，於附表一編號17所示時地，以附表一編 號17所示金額，販賣附表一編號17所示之甲基安非他命予丁 ○○1次。
(三)己○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於 附表一編號5所示時地，以附表一編號5所示金額，販賣附表 一編號5所示之海洛因予庚○○1次；共同基於販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡，於附表一編號9所示時地，以附表一編 號9所示金額，販賣附表一編號9所示之甲基安非他命予壬○○ 1次；共同基於同時販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意 聯絡，於附表一編號11所示時地，以附表一編號11所示金額 ，販賣附表一編號11所示之海洛因及甲基安非他命予丙○○1 次
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力 之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 管制之物，非經主管機關許可，不得無故製造、持有，竟基 於製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國 105年間某日，在不詳地點，利用網路，購得操作槍1枝（含 彈匣1個），在臺北市○○區○○街00巷0號4樓，將該槍內未貫 通金屬槍管內阻鐵車通，以此方式製造可發射子彈具有殺傷 力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，即附表 二編號27所示之改造手槍，含附表二編號28所示之彈匣）而 持有之。另基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於105年間
某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿榮」之 成年男子處收受附表二編號29所示之子彈共13顆，其中2顆 具殺傷力之非制式子彈後而持有之。
三、甲○○基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯意，於110年10月5日前幾日， 在不詳地點，購得附表二編號22、23所示之純質淨重共11.1 6公克之第一級毒品海洛因10包、純質淨重共56.7313公克之 第二級毒品甲基安非他命4包而持有之。
四、嗣警於110年10月5日，持本院核發之搜索票，至附表二所示 地點，扣得附表二所示之物，其中甲○○係於有偵查犯罪權限 之機關未發覺其犯罪前，主動告知上情並交出如附表二編號 27至29所示之物而查獲。
五、案經內政部警政署國道公路警察局（下稱國道公路警察局） 移送臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、證人庚○○、丁○○於警詢之陳述，係被告戊○○以外之人於審判 外之陳述，經被告戊○○及辯護人否認該等證據能力，且無刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能 力。
二、本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人 於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證 據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供 述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之 情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查， 亦有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實之認定及其理由
(一)安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之 結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現 者多為甲基安非他命之鹽酸鹽；復參之本案於被告身上係扣 得甲基安非他命，詳如後述，足見本案被告及相關證人所陳 述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，而檢察 官亦當庭更正起訴書附表一中之「安非他命」為「甲基安非 他命」（本院卷一第206頁），本院自得予以審理，先予敘
明。
(二)就上揭犯罪事實一（一）（三）、二、三之事實，業據被告 己○○、甲○○於偵查、本院審理時坦承不諱（士林地檢署110 年度偵字第18364號卷《下稱偵18364卷》一第297頁、第313頁 、偵卷18364卷二第177頁至第179頁、110年度偵字第18648 號卷《下稱偵18648卷》第99頁、本院卷二第96頁、第116頁、 第123頁、其餘卷證位置參照附表一證據清單欄所載），核 與證人李杰寰、庚○○、丙○○、丁○○、乙○○之證述情節相符（ 詳細卷證位置參照附表一證據清單欄所載），並有附表一證 據清單欄所載之文書證據、國道公路警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗 室110年11月10日調科壹字第00000000000號、第0000000000 0號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心110年11月3日 航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、110年10 月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、 臺北市政府警察局中正第二分局自願受搜索、扣押同意書、 臺北市政府警察局槍枝性能檢測報告表及照片、搜扣照片、 內政部警政署刑事警察局110年11月19日刑鑑字第110801531 6號鑑定書、本院110年聲監字第59號、第159號、第178號、 第179號、第201號、第251號、110年聲監續字第104號、第1 46號、第207號、第208號、第266號、第267號、第268號、 第321號、第322號、第323號、第324號、第357號、第358號 、第359號、第360號通訊監察書等存卷可稽（偵18364卷一 第161頁至第173頁、偵18364卷二第65頁至第67頁、第113頁 至第116頁、第131頁至第132頁、偵18648卷第69頁、第73頁 至第81頁、第85頁至第87頁、第107頁至第112頁、士林地檢 署110年度偵字第20977號卷第197頁至第238頁），復有附表 二所示之物扣案可佐，且經證人壬○○證稱附表一編號8至10 所示通訊監察譯文為其與被告己○○之對話，並於附表一編號 8、10所示時地有交易，及其有施用甲基安非他命之慣習等 語（偵18364卷一第155頁至第160頁），足認被告己○○、甲○ ○任意性自白與事實相符，堪予採信。至起訴書附表一編號8 、10之交易金額、編號13之交易地點，業據被告己○○陳述明 確（本院卷二第22頁、第88頁至第89頁），應予以更正、補 充。
(三)就犯罪事實一（二）部分
1、被告己○○固坦承此部分之販賣犯行，惟矢口否認與被告戊○○ 共同販賣。被告戊○○辯稱：我不知道己○○叫我轉交的是什麼 東西，有信封袋、禮品盒，己○○會家暴，他叫我拿下去，我 不敢反抗等語，辯護人則為被告戊○○辯稱：①被告己○○於111
年9月20日證稱所有毒品交易均由其向買受人收取價金，被 告戊○○雖與被告己○○同居，但並不清楚被告己○○所從事毒品 交易之詳細事宜，可知被告己○○雖有委託被告戊○○代為傳遞 ，被告戊○○無從知悉其物為何。②本件除庚○○、丁○○證詞外 ，並無其他補強證據，且庚○○於審理中證稱被告戊○○交付毒 品時有帶口罩，卻又能於警詢時指認被告戊○○係交付毒品之 人，其指認顯欠缺可性信，依最高法院97年度台上字第1705 號判決意旨，自不得僅以該等證詞來證明被告戊○○犯罪事實 等語。經查：
2、被告戊○○於附表一編號4、17所示時地，分別依被告己○○指 示將如附表編號一編號4、17所示毒品交付庚○○、丁○○，並 收受價金之事實，業據證人庚○○於偵查、本院審理中證稱： 我於110年4月5日在八里區全家便利商店有向己○○購買4,000 元海洛因，是綽號冰冰拿毒品給我，我錢交給他，我猜他應 該是己○○女友，原本己○○要自己來，後來又說要叫冰冰的人 來等語（偵18364卷一第253頁、本院卷一第357頁至第358頁 ），及證人丁○○於偵查中證稱：（問：是否有於110年4月2 日與己○○在相同地點交易8,000元安非他命，並由戊○○出面 ？）是。當天是由戊○○收錢也是她交毒品給我，至於他如何 包裝因為時間有點久我不記得了，只有一次是他幫己○○到樓 下來，我把錢拿給他，他拿了一個好像信封給我就走了，也 沒有說什麼等語（偵18364卷二第71頁至第73頁）明確。 3、又觀被告己○○與庚○○、丁○○於附表一編號4、17之譯文，被 告己○○對庚○○稱「你在全家我叫冰冰拿給你，你拿85給他」 ，蘇文稱則回以「85？不是4000嗎？」等語，丁○○於110年4 月2日19時28分對被告己○○稱「我到了樓下這邊那個8」、「 8000」，被告己○○於同日19時31分對丁○○稱「我叫冰冰拿下 去，這邊有多給你阿」，核與證人庚○○、丁○○上開證稱與被 告己○○約定購買海洛因、甲基安非他命之價金後，係由被告 己○○之女友冰冰即被告戊○○出面交付毒品及收取價金等節相 符，而被告己○○、戊○○均稱被告戊○○之綽號為冰冰等語（本 院卷一第144頁、第211頁），另參被告戊○○陳稱與丁○○沒有 仇恨、糾紛或嫌隙、不認識庚○○等節（偵18364卷一第70頁 、第349頁），則證人庚○○、丁○○應無誣陷被告戊○○身罹罪 刑，卻可能因此陷己身罹刑章之動機及必要，堪認證人庚○○ 、丁○○前開證述，可以採信。
4、再者，被告戊○○於偵查、本院羈押庭中陳稱：我110年4月5 日我有幫己○○拿東西給庚○○，對於我拿的東西是海洛因沒有 意見，只是當時我主觀上沒有認知到這是毒品，因為己○○請 我轉交的東西都會用信封或禮盒包裝，從外表看不出裡面是
什麼東西。庚○○當時沒有給我錢，也沒有跟我說什麼。110 年4月2日，我記得己○○有請我轉交東西給小野，所以我有走 到社區大門口，但是我沒有遇到人，我就回到住處把東西還 給己○○，我不知道裡面是什麼東西。但我認為裡面不是錢就 是毒品，因為己○○跟朋友說東西不好會互換東西等語（偵18 364卷一第305頁、第349頁），可見被告戊○○亦坦承被告己○ ○於附表一編號4、17所示時間，命其將毒品交付庚○○、丁○○ ，而證人即被告己○○於本院審理證稱：有時候我也有叫被告 戊○○去交，但是不是那次我忘記等語（本院卷二第26頁）， 綜合上開證據自足補強證人庚○○、丁○○之證述，確足認定被 告己○○、戊○○此部分犯罪事實。
5、被告戊○○與辯護人雖以前詞置辯，惟：①被告己○○於前開與 丁○○通話時之基地台位置分別在臺北市○○區○○路00號、學園 路2號，顯距離交易地點新北市○○區○○路0段000號春天戀人 社區（下稱春天戀人社區）甚遠，被告己○○自不可能親自交 付甲基安非他命予丁○○並收取價金，則被告己○○以證人身分 證稱我沒有印象被告戊○○有接觸到錢等語（本院卷二第24頁 ），難認可採，自不足為被告戊○○有利之認定。②證人即被 告己○○於本院審理中附和被告戊○○之證詞，證稱：我把東西 封好，沒有告訴戊○○是什麼叫他拿下去給別人等語（本院卷 二第24頁）。然被告己○○與被告戊○○為有親密關係、同財共 居之人，知悉彼此有施用毒品之慣習，為其等陳述在卷（本 院卷二第19頁、第27頁至第28頁、第89頁至第90頁），足見 被告戊○○並非不熟識毒品及其價金、交易方式之人，且其既 知悉被告己○○有施用毒品之情事，又其陳稱：被告己○○沒有 說內容物是什麼，但我認為裡面不是錢就是毒品，因為己○○ 跟朋友說東西不好會互換東西，被告己○○係從事保全、有時 候沒工作，生活費用我覺得應該是毒品交易，我要買什麼他 都會給我錢等情（偵18364卷一第305頁、本院卷二第90頁） ，則被告戊○○對庚○○、丁○○分別大費周章前來拿取信封袋、 禮品盒等體積不大之物品，再向之收取高達4,000元、8,000 元之現金，足見被告戊○○知悉其所交付之物品係包含海洛因 、甲基安非他命毒品甚明。③被告戊○○自承於附表一編號4所 示時地交付物品予庚○○，則證人庚○○之指認顯無違誤，辯護 人以此主張其所述欠缺憑信性，容有誤會。
(四)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒
品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告己○○ 與附表一所示購毒者均無特殊情誼或至親關係，若非有利可 圖，被告己○○應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，且 其陳稱：我每次賣給乙○○賺個100、200元車錢、我賣毒品大 概賺500元至1,000元等情（本院卷一第353頁、本院卷二第9 7頁），均足認被告己○○販賣第一級、第二級毒品，及與被 告戊○○、被告甲○○共同販賣第一級、第二級毒品予上開購毒 者之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
(五)綜上所述，被告戊○○所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告己○○、甲○○、戊○○（下合稱被告三人） 之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之理由
(一)法律適用之說明
1、查被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、 第8條業於109年6月10日修正公布施行，於同年月12日生效 ，其中第4條第1項第1款由「槍砲：指火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍 、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正為「槍砲： 指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲」，第7條第1項由「未經許可，製造、販 賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動 步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以 下罰金」，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非 制式火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰 金」，至第8條第1項則由「未經許可，製造、販賣或運輸鋼 筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處 無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰
金」，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式 鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第 一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者， 處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，經比較新舊法結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第1項規定，並未更動製造槍砲罪之構成要件及得科處 之法定刑種類、刑度，然將第7條第1項所列槍砲之範圍擴大 為包含「制式或非制式之槍砲」。故被告甲○○製造非制式手 槍之犯行，於修正前本應依同條例第8條第1項之規定論處， 但經此次修法之後，即須改依修正後之同條例第7條第1項之 規定論處，刑度顯然提高，是修正後之規定對被告甲○○未較 為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案被告甲○○非法製 造非制式手槍之犯行，應適用行為時即修正前之槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項規定處罰。
2、按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量 多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為 評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒 品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持 有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量 毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人 係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用 毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行 為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準（最高 法院104年度台非字第199號、109年度台上字第1052號判決 意旨參照）。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被 告施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、 強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同 一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾 法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒 品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數 量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所 施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無 違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判 決意旨參照）。本案被告甲○○於其取得純質淨重逾10公克之 海洛因後，縱從中取出一部分供己施用，其施用第一級毒品 海洛因犯行之不法內涵，既顯低於其加重持有海洛因犯行， 自難認被告甲○○施用第一級毒品「吸收」加重持有第一級毒 品犯行；再者，被告甲○○於本件同時被查獲施用第一級、第 二級毒品，經本院110年度毒聲字第63號裁定送觀察勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，於110年11月16日出所，經士林
地檢署檢察官以110年度毒偵字第2211號為不起訴處分等情 ，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐（本院卷一第201頁至第202頁、本院卷二第203頁至第2 32頁），未曾就被告甲○○持有、施用毒品等行為科以刑罰， 揆諸上揭意旨，被告甲○○本件持有逾法定數量第一級、第二 級毒品行為之不法內涵並非前述施用毒品行為所得涵蓋，亦 無違反一事不二罰原則，自無礙於刑罰與保案處分雙軌併行 。
(二)所犯罪名
1、核被告己○○就犯罪事實一附表一編號1至3、6、8至10、12至 14、17至19所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪；就犯罪事實一附表一編號4、5、7、16、20 至23所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪；犯罪事實一附表一編號11、15所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。
2、核被告甲○○就犯罪事實一附表一編號5所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一附表 一編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪；犯罪事實一附表一編號11所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力 之非制式手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非 法持有子彈罪；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條 第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。按法院審判 之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，即起 訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢 察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之 參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實 欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之 拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪 事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴 法條，仍應認為業已起訴。查本件起訴書犯罪事實欄既已詳 載「嗣為警於如附表二所示之時、地查獲，並扣得己○○、戊 ○○、甲○○所使用之手機及如附表二所示之毒品」之犯罪事實 ，論罪欄記載「扣案之毒品，請依法宣告沒收銷燬」，雖漏 引起訴法條即毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒 品純質淨重10公克以上之罪名、同條第4項持有第二級毒品
純質淨重20公克以上之罪名，應認此部分持有第一級、第二 級毒品逾法定數量之罪，業已提起公訴而屬法院審理範圍， 並經本院告以上開罪嫌，被告甲○○亦當庭表示承認該等毒品 為其所有，且係於查獲前幾日所購得等語（本院卷二第110 頁、第116頁），衡以被告甲○○於本件所為係為被告己○○轉 交毒品，是其所持有之毒品應非與被告己○○共同販賣所剩， 並由檢察官、被告甲○○及其辯護人就此部分予以辯論，無礙 被告甲○○之訴訟防禦權行使，本院自得併予審究。 3、核被告戊○○就犯罪事實一附表一編號4，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一附表一編 號17所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪。
(三)實質上一罪
1、被告三人各次持有第一級、第二級毒品（含被告己○○持有第 一級、第二級毒品逾法定數量）之低度行為，應為各次販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
2、被告甲○○製造非制式手槍後持有之低度行為，應為製造之高 度行為所吸收，不另論罪。
3、按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所 侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種 類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體 有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相 同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決 意旨參照）。被告甲○○同時持有子彈2顆，仍應僅成立單純 一情節較重之非法持有子彈罪。被告甲○○自105年間某日起 至110年10月5日9時主動交付附表二編號27至29所示之物止 ，持有上開具有殺傷力之子彈，核屬繼續犯，應論以單一持 有行為。
(四)共犯
被告己○○與甲○○就犯罪事實一附表一編號5、9、11之行為， 被告己○○與被告戊○○就犯罪事實一附表一編號4、17之行為 ，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。(五)裁判上一罪
1、被告己○○、甲○○於犯罪事實一附表一編號11、被告己○○於附 表一編號15所為，均各係同時販賣第一級及第二級毒品，各 屬一行為同時觸犯上開二罪名，各為想像競合犯，應各從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。
2、被告甲○○於犯罪事實三所為，係同時犯持有第一級毒品純質
淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 ，屬一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重 之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。(六)併罰
1、被告己○○所犯販賣第一級毒品罪（共7罪）、販賣第二級毒 品罪（共11罪）、共同販賣第一級毒品罪（共3罪）、共同 販賣第二級毒品罪（共2罪），犯罪時間不同，手法有別， 行為互殊，顯係基於各別犯意為之，所犯各罪應予分論併罰 。
2、被告甲○○所犯共同販賣第一級毒品罪（共2罪）、共同販賣 第二級毒品罪、非法製造非制式手槍、非法持有子彈罪、持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，時間不同且犯罪手段 有所差異，亦不存在高、低度行為之吸收關係，當係基於不 同犯意所為之不同犯行，復經本院於審理告知「其所涉犯非 法製造非制式手槍罪與非法持有子彈罪間可能為數罪關係」 等語（本院卷二第110頁），實已充分保障被告防禦權，應 予分論併罰。起訴書認被告甲○○所犯非法製造非制式手槍、 非法持有子彈罪應為想像競合犯而從一重論以非法製造非制 式手槍罪，尚有誤會。
(七)刑之加重
1、被告己○○前因竊盜等案件，經臺灣高等法院以106年度聲字 第3450號裁定定應執行刑有期徒刑2年確定，於107年11月2 日假釋出監，於107年12月30日保護管束期滿，假釋未經撤 銷，其未執行之刑，以已執行論；被告戊○○曾①因施用毒品 案件，臺灣新北地方法院以108年度聲字第192號裁定定應執 行刑有期徒刑8月確定，又②因施用毒品案件，經本院108年 度審簡字第320號判處有期徒刑5月確定，兩案接續執行，於 109年6月9日易科罰金執行完畢出監，後前開②案另與本院10 9年度審簡字第349號、第373號所判處之有期徒刑6月、6月 ，經本院110年度聲字第31號裁定定應執行有期徒刑1年3月 確定，於111年9月7日執行完畢；被告甲○○前分別因違反毒 品危害防制條例等案件、違反家庭暴力防治法等案件，經本 院以107年度聲字第1653號、第1659號裁定定應執行刑有期 徒刑8月、1年11月，2案接續執行於109年4月13日執行完畢 ，再接續執行本院106年度聲字第682號裁定所定之應執行拘 役120日，並於109年5月6日易科罰金執行完畢出監，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷二第131頁至第2 32頁），其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之罪（除被告甲○○所犯非法製造非制式手槍罪 外），均為累犯。
2、審酌被告己○○所犯各罪、被告戊○○所犯共同販賣第二級毒品 罪、被告甲○○所犯共同販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品 純質淨重10公克以上罪並無符合刑法第59條所定之要件，且 其等曾有施用毒品之前案，並有上開構成累犯之前科紀錄， 顯見被告三人對於刑罰之反應力顯然薄弱，此部分適用上開 累犯之規定加重，亦不致生被告三人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符 憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形， 符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775 號解釋意旨，除死刑、無期徒刑不得加重外，各依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
3、另審酌被告甲○○所涉非法持有子彈罪，與前開構成累犯之犯 罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，復於其本案發生前 均無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄；又被告戊○○、 甲○○所犯共同販賣第一級毒品部分，均符合後述刑法第59條 所定之要件，是參照司法院釋字第775號解釋意旨，本院裁 量後認此部分均不依刑法第47條第1項規定加重其刑為宜。 4、另依最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，基於 精簡裁判之要求，判決主文無庸為累犯之諭知，併此說明。(八)刑之減輕
1、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥 刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段 規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用 。查本件被告甲○○於警方執行毒品案搜索時，主動告知其持 有槍彈，並向檢察官坦承製造非制式手槍等情，有110年10 月6日偵訊筆錄、國道公路警察局111年8月11日國道警刑字 第1110401302號函各1份存卷可參（偵18364卷一第295頁至 第299頁、本院卷一第253頁），足徵被告甲○○係在員警尚未 發覺其本案犯行前，主動向員警自首並報繳槍彈，均應依槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑。 2、被告己○○、甲○○就各次販賣毒品犯行，於偵審中均自白犯罪 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑 。
3、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正
犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被 告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結 前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告己○○所供述毒品上游 「小陳」、「阿輝」經查無因其供述進而查獲上手或共犯， 並查無因被告三人之供述而查獲上手或共犯之相關資料，有 國道公路警察局111年8月11日國道警刑字第1110401302號函 、士林地檢署111年8月15日癸○卓文110偵18364字第1119042 921號函、國道公路警察局第六公路警察大隊111年8月31日 國道警六刑字第1110405853號函（本院卷一第253頁、第257 頁、第277頁），故本件尚無因被告三人之供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，無適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。 4、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦