臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第73號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 劉兆緯
選任辯護人 王志超律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第16566號、110年度偵字第18239號），本院判決如下
：
主 文
劉兆緯共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號三所示之手機壹支沒收。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、劉兆緯明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定 之第二級毒品，不得非法販賣，竟與胡恆瑋（所涉販賣毒品 部分，業經判決確定）、蔡承志（已死亡，所涉販賣毒品部 分，經不起訴處分確定），以及真實姓名、年籍均不詳之綽 號「F.K.」之成年人（下稱「F.K.」），共同基於意圖營利 而販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由「F.K」於民國110 年4月29日前不詳時間，在不詳地點，透過電腦設備連結網 際網路，連線至通訊軟體Telegram（下稱Telegram）群組「 地下交易所」，刊登「（葉子圖案）X100↑、+AAA、Taiwan ，82W」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，嗣員警 實施網路巡邏發現上開訊息，遂佯裝毒品買家，並依「F.K. 」指示透過通訊軟體FaceTime（下稱FaceTime）與胡恆瑋所 使用之帳號「Kamata」、「Edison」聯繫。劉兆緯與胡恆瑋 乃於110年5月2日20時許，推由胡恆瑋與假扮買家之員警在 臺北市士林區文林路上某加油站附近（本判決所述地點，除 特別註明者外，均位於臺北市士林區，以下逕稱路名及門牌 號碼）見面商談，而劉兆緯則駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車（下稱白色賓士車）在附近監視。雙方議定以一車交錢 、一車交毒品之方式，以每公斤新臺幣（下同）80萬元之價 格分批交易第二級毒品大麻共5公斤，並相約於110年5月3日 上午，在文林路71號前見面交易其中1公斤之大麻後，胡恆 瑋旋於110年5月3日0時17分許及9時許，以FaceTime聯絡蔡 承志，指示其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往位於中 正路404號之基河停車場（下稱基河停車場）。而劉兆緯與
胡恆瑋則於110年5月3日10時11分許，相約在中正路401號前 （即基河停車場對面，起訴書誤載為中正路309號，經檢察 官當庭更正）見面，由劉兆緯駕駛白色賓士車前來，將第二 級毒品大麻（以黑色塑膠袋盛裝，內有2袋，驗餘淨重合計1 ,000.4881公克，下合稱本案大麻）交予胡恆瑋後，由胡恆 瑋於10時25分許持之跨越中正路至基河停車場，轉交予蔡承 志，並指示其原地等候買家取貨。劉兆緯隨即再於同日12時 許，駕駛白色賓士車，搭載胡恆緯前往文林路71號，並於目 的地前即臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）前約 100公尺處讓胡恆瑋下車，由胡恆瑋單獨前往。嗣胡恆瑋於 文林路71號進入員警之車輛中，經確認員警確實攜帶足夠金 錢，而依劉兆緯指示，告知員警前往基河停車場向蔡承志取 貨後，為警表明身分當場查獲而未遂，並於基河停車場扣得 本案大麻。
二、劉兆緯亦明知第三級毒品愷他命無故不得持有，竟於110年9 月8日21時許，在臺北市中山區長春路與新生北路交會處之 某全家超商，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「小卓」之成 年男子，以4萬5,000元之代價購買第三級毒品愷他命後持有 之（總純質淨重21.6749公克）。嗣為警於110年9月10日11 時35分許，在址設新北市○○區○○路000號「嘉年華汽車旅館 」232號房查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。三、案經士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。證人胡恆瑋於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢 察官訊問，並業經依法具結以擔保其真實性。被告劉兆緯及 其辯護人固爭執上開證述不具證據能力，然未釋明上開證述 有何顯不可信之情況，且證人胡恆瑋嗣於本院審理時到庭具 結作證，接受交互詰問（見訴二卷第37-61頁，本判決所引 卷宗簡稱均詳如附件一卷宗標目所示），已足資保障被告之 反對詰問權，完足證據調查之程序，堪認其於偵查中已具結 之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、除上開所示之外，本件判決以下所引供述證據，均經本院當 庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況， 認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5
第2項規定，應具有證據能力。另本判決所引用之非供述證 據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以 要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據 使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠如事實欄一所示犯行
訊據被告固坦承曾於110年5月2日20時18分許駕駛白色賓士 車前往文林路39號附近，又於翌日10時11分許，駕駛白色賓 士車至中正路401號前，將黑色物品交予證人胡恆瑋等事實 ，惟矢口否認參與本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我於 5月2日19時許，與女友李嬿婷在士林夜市逛街，其後至位於 陽明戲院對面之加油站上廁所，故而出現在文林路39號附近 ；我與證人胡恆瑋係朋友關係，於110年2、3月間在酒吧經 朋友介紹認識。我於5月3日10時11分許在中正路401號前交 予證人胡恆瑋之物品為黑色LV名牌雙肩後背包，其內尚有另 枚LV肩背側背包與2件衣服。當時我剛服刑完畢，欲將該等 物品變價換取生活費，因證人胡恆瑋有管道可以銷售，故將 該等物品交予他。至證人胡恆瑋、蔡承志、「F.K.」等人共 同販賣第二級毒品大麻則與我無關云云。經查： ⒈證人胡恆瑋、蔡承志與「F.K.」共同基於販賣第二級毒品大 麻之犯意，先由「F.K.」於110年4月29日前不詳時間，在不 詳地點，透過電腦設備連結網際網路，連線至「Telegram： 地下交易所」，刊登「（葉子圖案）X100↑、+AAA、Taiwan ，82W」等訊息，嗣經警實施網路巡邏，依「F.K.」指示透 過FaceTime與證人胡恆瑋所使用之帳號「Kamata」、「Edis on」聯繫，並於110年5月2日20時許，由證人胡恆瑋出面與 員警見面商談毒品交易事宜，雙方議定以一車交錢、一車交 毒品之方式，以每公斤80萬元之價格分批交易第二級毒品大 麻共5公斤，並相約於110年5月3日上午，在文林路71號前見 面交易其中1公斤之大麻後，證人胡恆瑋旋於110年5月3日0 時17分許及9時許，透過FaceTime聯絡證人蔡承志，指示其 駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往基河停車場，並於同 日10時許將大麻1包（內有2袋，驗餘合計淨重1,000.4881公 克）交予證人蔡承志，指示其原地等候買家取貨。證人胡恆 瑋隨即於同日12時許前往文林路71號，確認員警確實攜帶足 夠金錢後，指示員警前往基河停車場，向證人蔡承志取得上 開大麻後，為警表明身分當場查獲而未遂。而上開大麻1包
，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果如下：⒈編 號01之綠色乾燥植株1袋，驗前淨重501.021公克，取樣0.00 16公克，驗餘淨重501.0194公克，檢出第二級毒品大麻（Ma rijuana）成分；⒉編號02之綠色乾燥植株1袋，驗前淨重499 .4710公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重499.4687公克，檢 出第二級毒品大麻（Marijuana）成分等事實，業據證人胡 恆瑋於警詢、偵查、以及本院另案訊問程序時均坦承不諱（ 見偵9587卷第19-29、271-283、304-307、395-397、417-42 1頁），核與證人蔡承志之證詞相符（見偵9587卷第172-175 頁），並有Telegram群組「地下交易所」列印資料、證人胡 恆瑋、蔡承志之FaceTime通話資訊及對話紀錄、士林分局偵 查隊員警職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心110年5 月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、士林分局110 年5月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份，以及監視 錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵9587卷第49-53、57-59、 61-109、111-147、149-153、193-197、220-230、329-339 、411頁），並經本院110年度審訴字622號判決確定，是上 開事實首堪認定。
⒉又被告曾於110年5月2日20時18分許駕駛白色賓士車前往文林 路39號附近，復於翌日10時11分許，駕駛白色賓士車至中正 路401號路邊停車，並下車打開後車廂翻找、拿取物品，嗣 將一黑色物品交予騎乘黑色機車沿中正路401號一側人行道 逆行到場之證人胡恆瑋等節，業據被告於警詢、偵查及本院 審理時坦承（見偵16566卷第22、255頁、訴一卷第61-62、1 37頁），並有被告持用之手機門號0000000000號之通聯調閱 查詢單及基地台位置查詢紀錄、車輛資料詳細報表各1份， 以及5月2日文林路39號前、5月3日基河路與中正路中央分隔 島、基河停車場前監視錄影擷取畫面共14張在卷可稽（偵16 566卷第51-56、177-178、191、233-238頁），復經本院勘 驗5月3日基河路與中正路中央分隔島、基河停車場前監視錄 影畫面無訛，有勘驗筆錄2份在卷可稽（見訴一卷第93-94、 134-137頁），故該等事實亦堪認定。
⒊被告參與本件販賣第二級毒品犯行之事實，業據證人胡恆瑋 於偵查中證述：我是在Telegram的草本國交流群組認識「F. K.」，「F.K.」曾說他可以賣毒品給我，但我告訴「F.K.」 我也有毒品來源，我的來源就是被告，於是「F.K.」就說要 介紹毒品買家給我，並邀請我加入標題為「1」的Telegram 群組，該群組內即有由警喬裝暱稱「Andy」之買家。我於11 0年4月29日與「Andy」通電話，「Andy」稱可以先做「半顆 」試試看，我即打電話聯絡被告取得允諾。其後我跟由警喬
裝並自稱「偉仔」之人通電話，相約於110年5月2日在文林 路加油站見面，目的係清點對方有無足夠現金。當日我乘上 自稱「偉仔」之大哥「鍾ㄟ」之人所駕自小客車，而當時被 告就在對面監視。我在車上與「鍾ㄟ」略為交談後，即開始 點現金，當時被告透過我的手機與「鍾ㄟ」談話，據我現場 聽聞，被告應該是要確認「鍾ㄟ」身分。嗣2人談畢，我仍讓 手機保持通話，使被告聽到我與「鍾ㄟ」之對話，而此時「 鍾ㄟ」問我們能否降價，被告就說「一句話80萬」。其後我 繼續跟「偉仔」、被告協商面交事宜，並約定以一車交錢、 一車交貨之方式進行，我既要點收現金，又要找人交貨，遂 於110年5月3日0時許聯絡證人蔡承志，指示其於上午等候指 示。110年5月3日上午我與被告約在中正路401號即基河停車 場對面之飲料店，由被告將大麻交予我。我拿到大麻以後， 即通知證人蔡承志到基河停車場，待證人蔡承志到場後我就 騎乘我所有之車牌號碼000-000號普通重型機車到對街，把 大麻拿上車交給證人蔡承志。其後被告指示我把機車停在中 正路401號，他會載我去牽1台共享機車去收錢，收完再把錢 放回我的機車車廂裡，由被告另行取錢。我從臺北市立士林 國民中學（下稱士林國中）上被告的車到文林路，在士林分 局前約100公尺騎共享機車去文林路加油站準備交易。我到 場後隨即聯絡「偉仔」，約20分鐘後「鍾ㄟ」開車過來，我 即乘坐之，車內尚有2位男性。當時我拿2支手機同時打給被 告與證人蔡承志，並依被告指示點畢現金向其回報，經確認 無訛，被告即指示我說出基河停車場之交貨位置及證人蔡承 志之車號，「鍾ㄟ」車上2人遂前往基河停車場，我也告知證 人蔡承志有2人前去取貨。待「鍾ㄟ」說人已到達，並與證人 蔡承志確認後，被告同意對方1人上車點收。當時證人蔡承 志稱上車之人要求要聞味道確認是否為大麻，被告亦同意。 結果被告突然在電話中說對方在搶東西，證人蔡承志就沒有 回覆了，隨後我也被逮捕等語（見偵9587卷第273-283頁） ；於本院證述：我之前曾經跟被告聊天聊到他手上有第二級 毒品大麻，本次交易是「F.K.」向我稱有人要買大麻，並提 出買家資訊供我聯繫，因我想要做此類交易，且我剛好有認 識的毒品來源即被告，於是我就跟被告聯繫。其後我跟佯裝 買家之員警先於110年5月2日碰面，該次碰面是要確認身分 ，當時被告即在附近監視。嗣110年5月3日10時許，我與被 告約在中正路基河停車場對面，被告當場交付大麻給我，我 再到馬路對面將大麻交給證人蔡承志。其後我先到士林國中 跟被告聊幾句以後，再前往文林路71號與假扮之買家進行現 金點交，我在警察車上有同時打給被告與證人蔡承志，並依
被告指示，即時轉達執行細節給證人蔡承志等語（見訴二卷 第41-61頁）明確，針對本件毒品交易之緣起、磋商、碰頭 、交易當日之情形等諸多細節，均詳細陳述，且前後並無重 大矛盾或不一致之處，並有前引Telegram群組「地下交易所 」列印資料、士林分局偵查隊員警職務報告、交通部民用航 空局醫務中心毒品鑑定書、士林分局110年5月3日搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片，以及如附 件二所示之通訊軟體微信（下稱微信）群組「2」對話紀錄 存卷足按（見他2036卷第33-37頁）。 ⒋上開群組「2」對話紀錄中暱稱「X」、「三刀流」（帳號：w xid_rlbjvqbi2bm812）之人，分別為證人胡恆瑋、被告一情 ，業經證人胡恆瑋於本院審理時證稱：此為我與警方喬裝之 買家之對話，其中暱稱X之人係我，而帳號開頭wxid、暱稱 為三刀流者為被告，該群組共有3人對話。在對話中我敘及 三刀是我「上面」一詞，係指毒品上手、貨主之意。我確定 三刀流即為被告，因為我打電話過去，均為被告接聽，在群 組透過三刀流帳號與警方喬裝之買家通話時，亦均為被告本 人接聽等語明確（見訴二卷第46-47、58頁），核與證人胡 恆瑋在邀請由警喬裝之買家進入上開群組「2」前，與警之F aceTime通話譯文（節錄）：「（110年5月1日21時25起）…… 【胡】：你有沒有微信？……【警】：okok你帳號唸給我一下 ，我加你。【胡】：edisonxuc，你先加我，我等一下會開 一個群組，我兄弟也直接，就是我們2個人跟你，討論一下 怎麼樣交收怎麼樣兌現金，然後禮拜一怎麼安排。……【警】 ：你是不是叫一個X啊？【胡】：對，X。」（見偵9587卷第 77-81頁）所呈情節相符。佐以證人胡恆瑋於110年5月3日遭 查獲時，即提出與被告之數種通訊軟體聯絡方式供警追查毒 品來源，其中即有微信暱稱三刀流之帳號（見偵9587卷第15 9頁右下角手機畫面翻拍照片），因證人胡恆瑋甫遭查獲， 較無餘裕時間編纂不實情節而為陳述，衡情多照實陳述，其 可信度甚高。另參以被告曾於110年5月1日21時11分許以微 信傳送三刀流之帳號連結予證人胡恆瑋，並稱「你加一下我 好友」一情，業據被告自承在卷（見訴一卷第139頁），並 經本院當庭勘驗被告如附表編號3所示手機內與證人胡恆瑋 之微信對話紀錄無訛，有本院勘驗筆錄暨截圖在卷可查（見 訴一卷139、172頁）。而如訴一卷第172頁圖14所示，被告 向證人胡恆瑋稱「你加一下我好友」，經證人胡恆瑋於本院 證稱：該訊息意指「你加一下，讓我成為你的好友」，因為 微信的溝通方式是需要成為好友才能聯繫。三刀流是被告的 工作帳號，是為了本次販毒所使用等語明確（見訴二卷第60
頁）。再稽之被告於110年5月1日21時11分許將三刀流之帳 號連結傳送予證人胡恆瑋並要求加入好友後，如上揭FaceTi me通話譯文所示，證人胡恆瑋旋於5月1日21時25分許，向由 警喬裝之買家表示「我等一下會開一個群組，我兄弟也直接 ，就是我們2個人跟你」等語，嗣於同日21時45分許將三刀 流、員警加入上開標題「2」群組，並向警介紹稱「三刀是 我上面」等語（見他2036卷第33頁），其前後時間極為密接 ，且三刀流一加入該群組後，隨即與由警喬裝之買家展開交 涉，足認證人胡恆瑋所證微信「三刀流」帳號是被告所持用 ，該帳號是供本件販賣毒品犯行所用之工作帳號等節信而有 徵，非屬虛妄。被告顯自110年5月1日即以毒品上游之身分 參與本件交易細節之磋商。
⒌被告曾於110年5月2日20時18分許出現在文林路39號附近等節 業經本院認定如前，此與證人胡恆瑋於偵查中結證稱：110 年5月2日我與「鍾ㄟ」碰面時，被告就在對面監視等語（見 偵9587卷第275頁）；於本院審理中證稱：因為被告怕我被 對方欺騙或有危險，且我跟被告有先聯絡過，所以我知道我 與買家碰面時，被告會開著白色賓士車在旁邊監視等語（見 訴二卷第44-45頁）相符。復參以警方所駕車輛駛離現場之 際，被告隨即駕駛白色賓士車尾隨一情，有路口監視錄影畫 面截圖3張附卷可佐（見偵16566卷第177-178頁），亦與證 人胡恆瑋證稱：5月2日我從「鍾ㄟ」的車下來後，仍與被告 保持聯絡，被告說他跟蹤「鍾ㄟ」的車到松山區小巷才跟丟 等語（見偵9587卷第275頁）相符，堪認被告確實於證人胡 恆瑋與警方於110年5月2日20時許碰面時在旁監視。被告辯 稱當日與女友在該處逛夜市云云，實屬無稽。
⒍被告於110年5月3日10時11分許駕駛白色賓士車至中正路401 號路邊停車，並下車打開後車廂翻找、拿取物品，嗣將一黑 色物品交予騎乘黑色機車沿中正路401號一側人行道逆行到 場之證人胡恆瑋等節，業經本院認定如前。而證人胡恆瑋於 本院證稱：110年5月3日上午被告將大麻交給我後，我即打 電話給證人蔡承志，叫他到基河停車場，嗣其到場後我就騎 乘我所有之車牌號碼000-000號普通重型機車到對街，把大 麻交給他等語（見訴二卷第51頁），經核與本院勘驗5月3日 基河路與中正路中央分隔島、基河停車場前監視錄影畫面結 果相符，有勘驗筆錄2份附卷足憑（見訴一卷第93-94、134- 137頁）。而依本院勘驗基河停車場前監視錄影畫面檔案「1 」、「2」、「3」、「4」之結果，被告於監視錄影畫面顯 示時間10時19分22秒起（下示時間均為監視錄影畫面顯示時 間，非實際時間），於中正路401號前路邊停車並打開後車
箱，陸續翻找物品、與證人胡恆瑋交談，又於10時26分32秒 駛離。而證人胡恆瑋則於10時27分25秒至10時28分22秒，在 人行道朝畫面左方騎乘，橫越巷口後在路邊停等，嗣於10時 34分00秒起穿越交岔路口，騎乘至由證人蔡承志所駕於基河 停車場前停等之自小客車右方，再於10時34分45秒手執黑色 塑膠袋進入該車。顯見自被告打開後車箱將黑色物品交付予 證人胡恆瑋，至證人胡恆瑋將大麻交予證人蔡承志，前後歷 時僅15分鐘。殊難想像證人胡恆瑋在如此短暫之時間內，有 餘裕向被告以外之人取得大麻，況自勘驗結果觀之，在此期 間證人胡恆瑋或與被告交談、或於巷口、路邊停等，顯無與 被告以外之人接觸，自無向他人取得大麻之可能。再者，倘 本案大麻係由證人胡恆瑋在與被告見面前即自他人處取得而 隨身攜帶，則證人胡恆瑋實無需在毒品交易前，特地安排與 被告見面而無端增加違法交易曝光之風險。故自時間之密接 性及經驗法則以觀，堪認被告交予證人胡恆瑋之黑色物品即 為前經本院認定由證人胡恆瑋轉交予證人蔡承志之本案大麻 。被告雖辯稱當日上午交予證人胡恆瑋之物品為黑色LV名牌 雙肩後背包，其內尚有另枚LV肩背側背包與2件衣服云云， 然此與被告於偵查中供稱交給證人胡恆瑋1個極度乾燥背包 云云（見偵16566卷第255頁），已有前後不一之瑕疵可指。 另參酌被告於警詢、偵查中供稱與證人胡恆瑋於111年3月間 相識，不算朋友，只是單純認識，只有4月間有聯絡，我請 證人胡恆瑋幫我變賣的這些東西，至少價值10萬等語（見偵 16566卷第20、253頁），衡情當不致將如此貴重之物品，交 予甫相識2月而無一定信任基礎又疏於聯絡之人。是其所辯 前後不一，又與經驗法則相悖，顯屬子虛。
⒎辯護人雖為被告辯護：①證人胡恆瑋針對交易細節、證人蔡承 志應得報酬之討論、是否曾經建立包含被告、證人胡恆瑋、 蔡承志之通訊群組等節，與證人蔡承志所述不符。再者倘微 信「三刀流」之帳戶係被告之工作帳號，則證人胡恆瑋為何 仍以FaceTime與被告聯繫？而依訴一卷第171、172頁匯款紀 錄所示，證人胡恆瑋因與被告有金錢往來致生嫌隙，又因指 證被告而獲減刑，堪認證人胡恆瑋之證詞不可採信。②本案 卷內尚無證據顯示證人胡恆瑋之車牌號碼000-000號普通重 型機車曾遭警方搜索，故無法排除被告交付之名牌包包等物 仍在該車內。③被告之手機基地台位置於5月2日18時許位在 新店，並非位於士林區文林路附近，基地台位置資料是否正 確尚非無疑。另參諸5月3日證人胡恆瑋、蔡承志為警查獲後 事隔近1小時，被告之手機基地台位置均仍在附近。倘被告 有參與本件犯行，見共犯遭逮捕，理應即行逃逸，豈有持續
停留之理？④依本院勘驗被告手機內容，發現被告手機內留 有三刀流之聯繫方式，倘三刀流即是被告，為何需要在自己 手機內留下三刀流之聯繫方式？⑤依本院勘驗被告手機之結 果，在被告與暱稱「white（愛心符號）娛樂-主控小白」之 人之對話中，曾以語音訊息稱：「帳號拉帳號拉擷圖給我， 我那一支的帳號」，應係被告剛睡醒而口誤，原意當為「你 那一支的帳號」，否則被告焉有不知自己持用之帳號之理， 足徵三刀流並非被告持用之帳號等語。惟：
⑴證人所為供述證據，係由證人陳述其親身經歷事實之內容， 而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵 訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接 受檢、辯或被告之詰問。受限於人之記憶能力及言語表達能 力有限，本難期證人毫無疏漏之還原其所經歷之事實內容。 本件證人胡恆瑋雖就辯護人所指上述細節容有供述前後不一 ，或與證人蔡承志所述未盡相符之瑕疵，然就被告參與毒品 交易而為之通訊、監視、尾隨、指揮乃至於交付毒品等主要 情節，俱能詳細證述如上，且前後並無明顯矛盾，復有相關 證據可佐，已堪信實。而證人胡恆瑋有多種與被告之聯絡方 式，僅擇一使用，業經其於本院證述明確（見訴二卷第60頁 ），並有其所提出與被告之數種通訊軟體聯絡方式存卷足按 （見偵9587卷第159頁），此等使用習慣實與常情無違。至 上開匯款紀錄固可證被告與證人胡恆瑋有金錢往來，惟單純 金流實難遽以認定雙方業生嫌隙，且供出毒品上游減刑之規 定為法定寬典，自難徒憑上開諸節，即認證人胡恆瑋所述不 可採信。
⑵本件被告於110年5月3日上午在中正路401號交予證人胡恆瑋 之物品，既經本院認定為本案大麻，則辯護意旨認被告交予 證人胡恆瑋之名牌包包等物仍位於原處等節云云，即無可採 。
⑶衡諸臺北市新店區與士林區之相對地理位置及時間差距，辯 護意旨所質110年5月2日被告手機基地台位置於18時許位於 新店區一節與經本院認定被告於20時18分許在文林路39號附 近一情，實無時間、空間上之矛盾。復參以被告持用數支手 機，未必全部隨身攜帶，縱卷附之基地台位置與被告自承曾 出現之位置有所齟齬，仍難遽認手機基地台位置資料概不足 參。至被告於5月3日見證人胡恆瑋、蔡承志遭查獲後，尚於 交易地附近停留等節，或因自認有足夠斷點，必不致遭查獲 ，或因不欲行跡詭異反遭注目，其原因不一而足，亦難憑為 有利被告認定。
⑷又將自身持用通訊軟體帳號新增其餘同為己持用之帳號為好
友，以作資料傳輸、備份之用，本非吾人生活經驗所不可想 像，且本件被告並非與證人胡恆瑋、蔡承志同時遭查獲，尚 有充裕時間對手機內之對話紀錄、通訊軟體相關資料進行刪 除、竄改，故實難僅以被告手機內存有三刀流之帳號資訊， 即認該帳號並非被告所持用。
⑸至辯護意旨主張上開語音訊息為口誤，僅屬其主觀臆測而毫 無憑據，且觀其前後文意，實無從特定該語音訊息內所指「 帳號」，即為本案三刀流帳號（見訴一卷第138、175頁）， 是此部主張純屬無稽。
⒏綜上，被告於5月1日即以毒品上游身分參與交易磋商，又於5 月2日證人胡恆瑋與警碰頭時在旁監視，復於5月3日交付本 案大麻予證人胡恆瑋等情均可認定。又按販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又 販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及 對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販 毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651 號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。本件被告 推由證人胡恆瑋與由警喬裝之買家周旋多時，甚至不惜於證 人胡恆瑋與警見面時在旁監視，竭盡心力製造斷點，以免遭 到查獲，足認其知悉國法之重，故而謹慎如斯，且據證人胡 恆瑋所述，本件交易事成後，被告將給予報酬3至5萬元（見 訴二卷第61頁），是被告苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險 又願無端給付證人胡恆瑋報酬之理，可徵被告於本案確有營 利意圖，至為灼然。是本件事證明確，被告此部犯行堪予認 定，應依法論科。
㈡如事實欄二所示犯行
此部事實，業據被告於警詢、偵查中，以及本院審理時均坦 承不諱（見偵16566卷第15-17、253頁、訴二卷第76頁）， 且有士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照
片、搜索現場照片附卷可稽，並有扣案如附表編號1、2所示 之物可佐（見偵16566卷第87-91、99-101、103-105、307頁 ）。又扣案如附表編號1、2所示之物，經送交通部民用航空 局航空醫務中心依氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗後，均 檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，總純質淨重21.6 749公克，有該中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號、11 0年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可 參（見偵16566卷第291、305頁），堪認被告之任意性自白 與事實相符，故此部犯行洵堪認定，亦應依法論科。二、論罪科刑
㈠本案被告與「F.K.」、證人胡恆瑋、蔡承志透過網路與偽裝 買家之員警談妥交易內容後，販售第二級毒品大麻予佯裝購 毒之員警，嗣經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣 毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，是核 被告如事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；而如事實欄二所示犯行 ，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純 質淨重5公克以上罪。被告於上開販賣行為前之持有、意圖 販賣而持有第二級毒品之低度行為，業為販賣未遂之高度行 為所吸收，均不另論罪。而被告就如事實欄一所示犯行部分 ，與「F.K.」、證人胡恆瑋、蔡承志，具有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告如事實欄一、二所示2犯行，行 為相殊，犯意互別，應予分論併罰。
㈡公訴意旨固以被告前因毒品案件，經法院判處有期徒刑10月 確定，並於110年2月19日執行完畢之科刑及執行情形，且於 受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，構成累犯，請求本院審酌依刑法第47條第1項規 定加重其刑等語。然本件檢察官於起訴書內，僅於「犯罪事 實」欄記載被告「猶不知悔改」，及於「證據並所犯法條」 欄記載「請審酌刑法第47條第1項累犯規定加重其刑」等語 （見起訴書第1至5頁），亦即只是請法院參考累犯事實資料 自行審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等事由之證明方法，檢察官於本院審理時，復未就被告 存有此等應加重其刑之事由予以指明，有審判筆錄在卷可參 （見訴二卷第76頁），依最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定意旨，本院尚無從裁量本案是否因被告構 成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57 條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明 。
㈢按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之
處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。刑 法第25條定有明文。本件被告就如事實欄一所示犯行，已著 手販賣第二級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。
㈣又按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予 審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依 據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於 該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑； 法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外 ，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論 理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯 然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違 法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院 80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年 台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例參照）。揆 諸上揭意旨，法院在立法者考量各種罪名之保護法益、社會 危害性不同，所設下之不同法定刑度框架內，應積極審酌刑 法第57條所定各款量刑事由，自中間刑度為基準點酌情增加 或減少刑度，務求輕重得宜，罰當其罪，以符罪刑相當原則 。如無特殊情況，自無不分案件情節輕重，一概從法定最低 刑度往上酌加而從輕量刑之理。爰審酌被告明知國家對於查 緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮 ，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚 或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅， 竟圖一己私利，與他人共同以在網路社群軟體刊登暗語之方 式販售毒品，助長毒品氾濫，且其販賣份量甚鉅，顯非中、 下游之小量販毒，犯後猶設詞矯飾，所為殊值非難，惟念及 如事實欄一所示犯行僅達未遂之危害程度，以及坦承如事實 欄二所示犯行之犯後態度；另兼衡被告自述高職畢業之智識 程度，未婚、無子、與父母同住、無須扶養之人，從事彩色 印刷業、月收入約3至5萬元之生活狀況（見訴二卷第76-77 頁），及其他一切刑法第57條所示量刑因子，分別就被告如 犯罪事實欄一、二所示犯行，量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑。
三、沒收
㈠按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自 持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第 三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或
持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政程序沒入 銷燬，惟持有第三級毒品純質淨重20公克以上（現已修正為 持有第三級毒品純質淨重5公克以上）者，已屬同條例第11 條第5項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自不得依行政程序 沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之相關法律諭知沒收 （最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判 決意旨及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照） 。扣案如附表編號1、2所示之物，經送請交通部民用航空局 航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出含 有第三級毒品愷他命成分（驗前毛重、淨重、取樣、驗餘淨 重、純度、純質淨重均如附表編號1、2備註欄所示），此有 前引交通部民用航空局航空醫務中心110年9月24日航藥鑑字 第0000000號、110年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑 定書各1份存卷足按，自屬違禁物，而應依刑法第38條第1項 規定於被告如事實欄二所示犯行項下宣告沒收。又盛裝上開 毒品之包裝瓶、袋各1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝 袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第 38條第1項規定併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之 上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。 ㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2