臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第200號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃舷齊
選任辯護人 趙平原律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第18896號），本院判決如下：
主 文
黃舷齊販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、黃舷齊明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項公 告列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣及持有，而仍為 以下行為：
㈠於民國109年6月9日0時13分許，意圖營利而基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，在臺北市○○區○○○路0段00巷00弄 0號地下1樓（下稱本案地下室）內，以新臺幣（下同）1,00 0元販售第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予吳昆達 ，吳昆達並當場交付現金予黃舷齊。
㈡復於同年9月12日，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，至蔡振翔位於臺北市○○區○○○路○段00巷00號之 居所（下稱中央南路居所）與蔡振翔及其友人趙剛賢見面， 並約定以1公克1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命 予2人。黃舷齊、蔡振翔再於同日至黃舷齊位於新北市○○區○ ○○路0段000巷0弄00號之住處（下稱淡水住處），由黃舷齊 以6,000元之價格販售，並當場交付4公克之第二級毒品甲基 安非他命予蔡振翔。而蔡振翔、趙剛賢則分別以現金、匯款 （由趙剛賢之郵局000-00000000000000號帳戶轉帳至由陳宗 承申請、為黃舷齊所持用之郵局000-00000000000000號帳戶 ）之方式，各給付3,000元之價金予黃舷齊。二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本件證人吳昆達、蔡振翔、趙剛賢向檢察官所為之 陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據 ，然證人吳昆達於檢察官偵訊時之證述，係於供前具結所為 之證述，且未經被告黃舷齊或辯護人提出具有顯不可信之證 據資料供本院審酌，而本院依卷存證據，亦查無顯不可信情 況，又證人吳昆達經本院合法傳喚及拘提，於本院所定110 年12月1日、111年1月12日、同年6月1日、7月13日審理期日 均未到庭等情，有前揭日期審判筆錄、送達證書、拘票、拘 提報告書在卷可憑（見訴一卷第111、113、123-124、133、 135、147-149、199、201、211-212、241、249-262、284-2 94頁），足見證人吳昆達有傳拘不到之情形，故證人吳昆達 在客觀上不能接受被告及辯護人之詰問，並無不當剝奪被告 之詰問權；而證人蔡振翔業於本院111年7月13日審理時到庭 以證人身分具結並進行交互詰問（見訴一卷第252-261頁） ，已足資保障被告之反對詰問權，完足證據調查之程序；至 證人趙剛賢部分，被告已於本院審判程序時捨棄對質詰問權 （見訴二卷第45頁），而未不當剝奪被告之對質詰問權，是 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人吳昆達、蔡振 翔、趙剛賢向檢察官所為之陳述，均有證據能力。二、除上開所示之外，本件判決以下所引供述證據，均經本院當 庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞 辯論終結前聲明異議（見訴二卷第40-50頁），本院審酌該 等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另 本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於 本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意 見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承曾如事實欄所載時、地，交付甲基安非他命 予證人吳昆達、蔡振翔、趙剛賢，並以如事實欄所載之方式 ，分別收受如事實欄所載之金額等節，惟矢口否認有何本件 犯行，辯稱：就事實欄一㈠部分，我只是幫朋友買毒品，我 沒有賺到任何利潤。而就事實欄一㈡部分，是證人蔡振翔、 趙剛賢先給我3,000元，我才去找藥頭買安非他命，我也只 是代為購買云云；辯護人則為被告辯護稱：被告就事實欄一
㈠部分僅為代購毒品，就事實欄一㈡部分則係合資一起向藥頭 購買毒品，應分別論以幫助施用、轉讓之罪刑等語。經查： ㈠被告於109年6月9日0時13分許，在本案地下室，向證人吳昆 達收取現金1,000元，並交付第二級毒品甲基安非他命1包（ 重量不詳）予證人吳昆達；以及同年9月12日，被告曾至證 人蔡振翔中央南路居所，與證人蔡振翔、趙剛賢見面，嗣由 被告、證人蔡振翔再於同日至被告淡水住處，由被告將第二 級毒品甲基安非他命交給蔡振翔，並由蔡振翔、趙剛賢分別 以如事實欄所示現金、匯款方式給付各3,000元予被告等情 ，業據被告於警詢、偵查，以及本院審理時均坦承（見偵卷 第23-29、147-150頁、訴一卷第250-251頁），核與證人吳 昆達、蔡振翔、趙剛賢、陳宗承等人所述相符（見偵卷第15 4-156、159-160、164-165、173-174頁、訴一卷第252-261 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表＜指認人：蔡振翔；被指 認人：黃舷齊＞、指認犯罪嫌疑人紀錄表＜指認人：趙剛賢； 被指認人：黃舷齊＞、證人趙剛賢之中華郵政金融卡正反面 影本、證人陳宗承之中華郵政活存帳戶（000-000000000000 00號）交易明細表各1份，以及本案地下室監視器錄影畫面 光碟及翻拍照片共58張在卷可稽（見偵卷第57、58-62、67- 68、108-136、180-184頁），是此部事實首堪認定。 ㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價 格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。本件被告係販賣毒品予證人吳昆達、 蔡振翔、趙剛賢等節，迭經渠等於偵查及本院審理中證述不 移（見偵卷第154-156、159-160、164-165頁、訴一卷第252 -261頁），而各該證詞前後並無重大矛盾或前後不一，應堪 採信。且被告為上開之販賣第二級毒品時，係智識正常之成 年人，曾因持有毒品犯行而遭判刑，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，是被告對於第二級毒品甲基安非他命價 格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，
法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。雖被告否認有販賣 第二級毒品事實，尚無從查得其原先販入甲基安非他命之真 正價格，以致無從探知其因非法販賣甲基安非他命予證人吳 昆達、蔡振翔、趙剛賢而預期獲得具體利潤之金額為若干， 惟倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘冒持有甲 基安非他命遭查獲、重罰之極大風險，費心購入甲基安非他 命貯藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲之可能，堪認被 告販入甲基安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告於本院供稱：我與 證人吳昆達、蔡振翔、趙剛賢是朋友關係，認識1、2年，與 證人蔡振翔有債務糾紛，與證人吳昆達沒有債務糾紛等語（ 見訴一卷第91頁）及證人吳昆達於偵查中結證稱：認識被告 1年多，是朋友的朋友等語（見偵卷第164頁）、證人蔡振翔 於本院結證稱：與被告是普通朋友關係等語（見訴一卷第26 1頁），被告與證人吳昆達、蔡振翔、趙剛賢均非至親關係 ，倘無從中賺取量差或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以 重刑之風險，無償代購之理。另稽之被告亦於本院自承：我 跟藥頭拿5公克的甲基安非他命，其中4克是蔡振翔的，1克 是我的，我只給藥頭4,500元等語（見訴一卷第147-148頁） ，足徵其買進價格顯然低於轉手予證人蔡振翔、趙剛賢之價 格，顯係賺取價差基於販賣毒品以營利之犯意而為之。是依 前揭說明，堪認被告就事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品 行為，目的係為賺取轉手之利潤，而係基於營利之意圖所為 無訛。
㈢被告及辯護人固以前詞置辯，然按所謂合資、代購、調貨行 為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為 特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以 己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以 判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價 金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品 施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其 另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易 而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危 害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直 接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品 ，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（ 最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。本件就事 實欄一㈠部分，經證人吳昆達於偵查中結證：我不曉得被告 之安非他命來源，我是跟被告買1,000元之安非他命，惟不
知道重量多寡等語明確（見偵卷第165頁），足見被告非但 阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，且就1,000元可 購買之毒品份量即單位價格，亦僅由被告單方決定。而就事 實欄一㈡部分，業經被告自承：藥頭跟證人蔡振翔不認識等 語（見偵卷第149頁），核與證人蔡振翔於本院審理時證稱 ：我不知道被告賣給我的這些毒品，其藥頭是誰，也不知道 被告買入毒品的金額每公克是多少錢等語（見訴一卷第255 頁）相符，堪認被告於事實欄一㈡部分，亦阻斷毒品施用者 與毒品提供者之聯繫管道。復參以證人蔡振翔於本院審理時 證稱：被告事後反悔，不想賣給我跟證人趙剛賢這麼便宜， 想以市價1公克2,000元計算，乃於109年9月14日1時30分許 ，持槍向我索討7,000元等語（見訴一卷第255頁），益徵在 雙方之交易結構中，被告實居於決定價格之主導地位。基上 ，被告實係單方壟斷與毒品提供者之聯繫管道，並在毒品施 用者無法知悉進貨價格之前提下，居中決定價格，並以此營 利。被告如事實欄一㈠、㈡所示2次犯行，其特徵皆與基於賣 方立場，向上游取得貨源後以己力出售之型態相符，所辯代 購云云，實屬無稽。至被告及辯護人於本院審理時聲請傳喚 證人吳昆達，然證人吳昆達業經本院傳、拘提未到，且此部 分事證已明，並無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告為如事實欄一㈠所示犯行後， 毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日經總統公布修 正，並於同年7月15日施行，將刑度自「處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，加重至「處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」 。經比較應適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4 條第2項規定。是核被告如事實欄一㈠、㈡所為，分別係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、現行毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品 前，持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其各 次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如事實欄一 ㈠、㈡所示2次犯行，行為相殊，犯意互別，應予分論併罰。 ㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，
犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。經查，被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示犯行，其販賣 數量不多，所得利益非鉅，顯非以之營利謀生，犯罪情節難 與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故 衡諸上情，縱處法定最低刑度，仍均屬情輕而法重，堪認被 告如事實欄一㈠、㈡所示犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般 同情，有顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定減輕其 刑。
㈢爰審酌被告明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟仍漠視 毒品之危害性，恣意犯下本件2次販賣第二級毒品之犯行， 輕則戕害他人身心，重則恐成為國家、社會多種犯罪之源頭 ，所為實不足取，惟念及其犯罪所得非鉅，兼衡被告自承高 職肄業之智識程度、從事水泥工月收入約5至6萬元、與父母 、小孩同住、須扶養父母子女之生活狀況（見訴二卷第48頁 ），及其他一切情狀，就其如事實欄一㈠、㈡所示之犯行，分 別量處如主文所示之刑。又被告所犯前揭2次犯行，時間密 接、犯罪性質類似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單 從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑， 其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；而 生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，非以等比方式增加，應認以隨罪數增加遞減 刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰 考量被告2次犯行之關聯性、行為態樣及罪質，定其應執行 刑如主文所示。
三、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分定有明文。查被告就事實欄 一㈠、㈡所示犯行，分別獲有犯罪所得1,000、6,000元，業據 其自承在卷（見訴一卷第251頁），此部分雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告如 犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行項下宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又扣案之手機2支均係被告用於日常生活，並未用於與證人吳
昆達、蔡振翔、趙剛賢聯絡，而扣案之塑膠吸管則係用於施 用毒品等情，業據被告於本院陳述明確（見訴一卷第161頁 ），且卷內查無其他證據顯示該等物品與本案有關，爰均不 予宣告沒收。
㈢末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51 條第9款，另增訂同法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收 者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒 收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑 主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官林聰良、謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 黃怡瑜 法 官 李郁屏
法 官 鐘乃皓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 林毓珊 中 華 民 國 111 年 11 月 23 日附錄本案所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附件
《卷宗標目》 臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18896號卷宗（簡稱偵卷） 本院110年度審訴字第261號卷宗（簡稱審訴卷） 本院110年度訴字第200號卷宗㈠（簡稱訴一卷） 本院110年度訴字第200號卷宗㈡（簡稱訴二卷）