臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度簡上字第78號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳坤忠
上列上訴人因被告違反個人資料保護法案件，不服本院基隆簡易
庭111年度基簡字第242號，中華民國111年5月10日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第5366號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審 判決後，檢察官不服提起上訴，其上訴書僅載明不服原審判 決關於累犯之認定及應加重其刑之理由，公訴檢察官復於本 院審理時陳明上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部分上訴， 有上訴書、本院審判筆錄在卷可查，是本院審理範圍僅限於 原審判決關於「刑」之部分，不及於原審判決所認定之犯罪 事實、論罪等其他部分。而本案經本院第二審合議庭審理結 果，認第一審刑事簡易判決之科刑雖有微疵但無害，量刑核 屬適當，應予維持，茲引用第一審簡易判決書之記載（如附 件），並補充論述駁回上訴之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官已於聲請簡易判決處刑書 主張被告構成累犯，並聲請裁量是否加重最低本刑，且檢附 刑案資料查註紀錄表為證明之方法，又刑案資料查註紀錄表 為法務部公務人員依相關資料繕打而成，錯誤率極低，法院 審理卷宗亦均有臺灣高等法院全國前案簡列表可以核實。是 本案檢察官已主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調 查程序，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審誤 認檢察官未指出證明之方法，顯係事先即予以否定而摒棄上 揭前科資料之證據而未就是否構成累犯實質認定，難認原判 決允當，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。三、本院查：
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告
有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。是以，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑 時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實 ，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法 後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之 裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任， 後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分 別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體 指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹 舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違 法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。 ㈡次按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派 生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、 偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被 告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接 審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體 真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟 相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序 保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執 或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例 如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已 承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派 生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高
法院111年度台上字第3143號判決參照）。 ㈢刑之加重事由
⒈檢察官於聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄載明「被告 前因㈠施用毒品案件，施用第二級毒品部分經臺灣基隆地方 法院以104年度訴字第372號判決判處有期徒刑6月確定，施 用第一級毒品部分經上訴後，由臺灣高等法院以105年度上 訴字第813號判決判處有期徒刑6月，經上訴後，再由最高法 院以106年度台上字第906號為上訴駁回之判決確定；又因㈡ 施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第151 1號判決判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑4月 確定；復因㈢竊盜、偽造文書案件，經同法院以105年度基簡 字第997號判決判處有期徒刑2月、4月，應執行有期徒刑5月 確定；繼因㈣施用及持有毒品案件，經同法院以105年度基簡 字第1512號判決判處有期徒刑2月、拘役55日確定；續因㈤施 用毒品案件，經同法院以105年度基簡字第1905號判決判處 有期徒刑3月確定；再因㈥偽造文書案件，經同法院以105年 度基簡字第2005號判決判處有期徒刑3月確定；末因㈦施用毒 品案件，經同法院以106年度基簡字第280號判決判處有期徒 刑5月確定，上開㈠㈡㈤㈥㈦案嗣經臺灣基隆地方法院以106年度 聲字第629號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定；㈢㈣2案 再經同法院以106年度聲字第247號裁定合併定應執行有期徒 刑6月確定（拘役55日除外），前開7案（含拘役55日）接續 執行，於109年1月7日假釋付保護管束出監，於同年5月16日 未撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論」等旨，並提 出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表附於偵查卷為證。檢察官 上訴後，公訴檢察官復引用臺灣高等法院被告前案紀錄表作 為證明被告構成累犯之依據，經本院對前揭資料踐行文書證 據之調查程序，檢察官、被告均表示無意見，堪認當事人對 於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據 前開說明，自得採為判斷之依據。
⒉準此，被告有上揭科刑執行完畢情形（補充：被告係於108年 11月14日縮短刑期假釋並付保護管束，經接續執行㈣案之拘 役55日，於109年1月7日出監），有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可證，公訴檢察官於本院審理期日引用臺灣高等 法院被告前案紀錄表為證據，是被告構成累犯之事實，業由 檢察官主張並具體指出證明方法後，經本院踐行調查、辯論 程序，即得據以作為論以累犯之裁判基礎，足認被告確係於 其前案受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。 ⒊參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要
件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱 等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、 前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告 有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形， 裁量是否加重最低本刑。本件檢察官於聲請簡易判決處刑書 僅記載「請依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號 解釋意旨，裁量是否加重最低其刑」，亦即檢察官請法院自 行審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等事由之證明方法，檢察官上訴後，於本院審理時就被告 應加重其刑之理由論以：被告構成累犯之前科有2次偽造文 書犯行，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，請依法加重其刑等 語，有審判筆錄存卷可考。本院衡酌被告行為之不法內涵與 罪責程度，考量被告雖有符合累犯規定之前案，惟認於被告 所犯罪責之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以 充分評價被告所應負擔罪責，尚無依刑法第47條第1項規定 加重最低本刑之必要，爰不予加重其刑，以符罪刑相當原則 、比例原則及重複評價禁止原則。
㈣駁回上訴之理由
依本案聲請簡易判決處刑書之記載及附具之刑案資料查註紀錄 表，可認檢察官已指明被告具有累犯事實與證據，公訴檢察 官於本院審理時並為主張及實質舉證，原審判決未依刑法第 47條第1項規定論以累犯，容有未合。惟被告雖合於累犯之 要件，然是否依累犯規定加重其刑，聲請簡易判決處刑書僅 記載「請依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解 釋意旨，裁量是否加重最低其刑」，並未指明被告有何特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等事由，本院認被告無依累犯規定 加重其刑之必要，則原審判決認檢察官未就被告累犯應加重 其刑之事項具體指出證明方法，無依累犯規定加重其刑，並 無違誤。原審判決於理由內說明其量刑事由，並將被告構成 累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪 行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充 分評價，量處之刑核屬妥適，檢察官以原審未對被告論以累 犯為由提起上訴，雖有理由，應屬無害於量刑結果之瑕疵， 無撤銷之必要，仍予維持，檢察官提起之上訴，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉星汝聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官李國瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 王福康
法 官 姜晴文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。 中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 書記官 陳胤竹
附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決
111年度基簡字第242號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳坤忠 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00號3樓 （現於法務部○○○○○○○執行中）上列被告因個人資料保護法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第5366號），本院判決如下： 主 文
吳坤忠犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得蘋果牌行動電話手機壹支，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之客戶簽收單內偽造之「朱致平」署名壹枚，沒收之。 事實及理由
一、吳坤忠與朱致平互不相識，而吳坤忠自不知情之張惟惟得知 朱致平之姓名、生日、行動電話門號等個人資料後，其知對 於個人資料之利用，除經個人同意外，應於特定目的之必要 範圍內為之，為以優惠價格購買行動電話手機，竟意圖為自 己不法利益及不法所有，基於非法利用他人之個人資料、詐 欺取財及行使偽造私文書之犯意，先於民國109年10月8日前 某不詳時間，致電遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信） 客服電話，冒用朱致平之名義，利用朱致平之姓名、生日、 行動電話門號等個人資料而提供予客服人員核對，並向客服 人員表示欲辦理門號0000000000號（下稱本案門號）之線上 續約且欲以優惠價格申購手機，足生損害於朱致平及遠傳電 信，遠傳電信客服人員誤認其為朱致平而為其辦理本案門號 之續約（續約生效日為109年10月8日），並陷於錯誤而同意 以優惠價格新臺幣（下同）4800元出售蘋果牌iphone行動電 話手機壹支。吳坤忠以上開方式成功辦理續約後，遠傳電信 即委由新竹物流公司寄送iphone手機1支至吳坤忠指定之收
件址，由吳坤忠於同年10月9日在新北市○○區○○街00號，偽 造「朱致平」之簽名1枚於新竹物流客戶簽收單上，用以表 示上開貨物已由「朱致平」簽收之用意證明，而偽造不實貨 物簽收紀錄之私文書，交與新竹物流公司貨運人員而行使之 ，足以生損害於朱致平。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳坤忠於警詢、偵訊及本院訊問時 自白不諱，並有證人即告訴人朱致平於警詢及偵訊時之證述 、新竹物流客戶簽收單影本1紙、本案門號之銷售確認單、 行動寬頻業務服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書、 逾期停話通知書、電信費繳款通知各1份、遠傳電信客服電 話錄音光碟及檢察官勘驗筆錄各1份可佐，被告之自白經核 與事實相符，可以採信，被告之犯行即堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
電信業者為吸引申辦行動電話門號之消費者於門號之租用期 限屆滿後續約使用，常提供消費者於續約門號時，得以低於 市場行情之優惠價格申購行動電話手機。其商業運作模式多 係電信業者自行吸收手機市價與消費者給付價格間之價差， 電信業者則賺取門號續約所產生之電信費利益。此觀被告於 本院訊問時，亦坦承其於本案購得手機之價格低於市價約幾 千元等語（見本院卷第71頁），益徵被告以冒用他人名義及 資料方式作為施用詐術之手段，而得以低於市價之價格購得 行動電話手機。則電信業者當係因為消費者願意續約門號， 業者再依續約門號之電信費率高低，決定消費者申購手機之 價格。從而，被告於本案冒用他人名義續約門號而購得手機 之過程，被告雖有自費給付4800元，惟被告並非該門號之申 辦名義人，亦非實際負擔門號電信費之人，被告冒用朱致平 名義及其個人資料而續約門號，使電信業者誤認朱致平有續 約門號意願，而同意以低於市場行情之價格販售手機，則被 告顯有不法所有意圖及施用詐術之詐欺取財犯行甚明。(一)核被告所為，係犯個人資料保護法第41條（聲請書誤載為第 41條第1項，應予更正）、第20條第1項（聲請書漏載，應予 補充）之非公務機關非法利用個人資料罪、刑法第339條第1 項之詐欺取財罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪。 檢察官聲請意旨雖未論及被告所犯詐欺取財犯行部分，惟此 部分與被告所犯之非公務機關非法利用個人資料罪及行使偽 造私文書罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（理由詳 後述），而為聲請簡易判決處刑效力所及，且本院於訊問被 告時，已告知被告其另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 （見本院卷第71頁），已保障被告之防禦權，就被告所犯刑
法第339條第1項詐欺取財罪部分，本院自得併予審判，且此 為犯罪事實之一部擴張，不發生變更起訴法條問題（最高法 院92年度台上字第1841號號判決意旨參照）。(二)被告於新竹物流客戶簽收單簽收單偽造署名之行為，係偽造 私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為則為行使偽造 私文書之高度行為吸收，均不另論罪。
(三)按自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查，被告所犯非公 務機關非法利用個人資料罪、詐欺取財罪及行使偽造私文書 罪，其主觀上均係為以優惠價格向電信公司購買手機，客觀 上各行為均為整體犯罪計畫之一部分，得認係以一行為而同 時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之非公務機關非法利用個人資料罪處斷。(四)聲請意旨雖認被告曾受有期徒刑執行完畢，本案應成立累犯 等語。然依司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161 條第1項規定，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項， 均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調 查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基 礎；至卷附之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原 始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案 是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等 情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料。若檢察 官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認就被告構成累犯事 實已具體指出證明方法。又法院依簡易程序逕以簡易判決處 刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及 應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，法院得 依前開說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上 大字第5660號裁定意旨參照）。經查，本案檢察官並未就被 告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明之方法 ，就被告是否構成累犯及應否加重其刑等事項，遍查卷內僅 有臺灣高等法院被告前案紀錄表，參諸上開裁定意旨，基於 我國刑事審判程序採取改良式當事人進行主義之精神，以及 刑事訴訟法第163條第2項規定法院應依職權調查之事項，依 目的性限縮解釋，應以利益於被告之事項為限。準此，本院
自無從僅憑卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，逕依職權 認定被告於本案構成累犯。然依最高法院110年度台上大字 第5660號裁定意旨，本院仍得就被告可能構成累犯之前科、 素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行 」之審酌事項，併予敘明。
(五)爰審酌被告正值青壯，竟不思循正途，違法利用告訴人朱致 平之個人資料，並使電信公司陷於錯誤而詐得手機，復偽簽 朱致平之署名並行使之，足生損害於告訴人，顯見其法治觀 念非佳，所為實值非難，且衡酌被告於本案行為前之最近5 年內，分別有因毒品、偽造文書等案件經法院論罪科刑及執 行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參。惟 其犯後於偵查及本院訊問時均坦承犯行，態度尚可，兼衡犯 罪所生危害程度，其犯罪動機、教育程度及經濟狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。四、沒收
(一)按依刑法第38條之1規定，行為人因刑事違法行為所取得之 財產或利益，原則上應予沒收；且其範圍，依該規定之立法 說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之考量，不 問成本、利潤，均應沒收（最高法院109年度台上字第962號 判決意旨參照）。經查。被告冒名續約而獲得之蘋果牌行動 電話手機1支（見偵卷第11頁），為其犯罪所得，未據扣案 ，被告雖亦支出4,800元之價金購買該手機（見偵卷第23頁 ），然揆諸前揭說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，宣告沒收該行動電話手機，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告於未扣案之客戶簽收單「簽收欄」內偽簽「朱致平」之 署名1枚（見偵卷第23頁），屬偽造之署名，應依刑法第219 條之規定，宣告沒收之。至被告於本案偽造之私文書，業經 被告行使而交付予物流人員，已非屬被告所有，爰不予宣告 沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、 第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上 訴書狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日 基隆簡易庭 法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日 書記官 周育義
附錄論罪法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
個人資料保護法第41條
意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
個人資料保護法第20條
非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益所必要。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而 有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式 無從識別特定之當事人。
六、經當事人同意。
七、有利於當事人權益。
非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。
非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方
式，並支付所需費用。