臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度原訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 洪春妹
指定辯護人 吳文君律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第6162號），本院判決如下：
主 文
洪春妹犯如附表罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭知如附表沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
事 實
一、洪春妹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號1、2 所示之時、地，各以附表編號1、2所示之數量、金額及方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予賴依萱共2次以牟利。嗣 因賴依萱於另案警詢時向員警供稱前揭向洪春妹購買第二級 毒品甲基安非他命之情事，並經員警持本院核發之搜索票， 於民國110年9月9日下午6時許，在洪春妹先前址設基隆市仁 愛區公園街明德集中市場第19號攤位之居處執行搜索，扣得 洪春妹所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ），始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人賴依萱之警詢筆錄，乃屬被告洪春妹以外之人於審判外 之陳述，因被告及辯護人爭執證據能力（見本院111年度原 訴緝字第2號卷＜下稱本院卷＞第77頁），依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，該證據方法即無證據能力。 二、本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯 護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證 據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條
之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：賴依萱 拿錢給我是因為她欠我錢，我沒有賣毒品給她。大約5、6年 前，賴依萱開我朋友的車，撞到在明德集中市場大門旁的土 地公廟的金爐，我幫她賠了新臺幣（下同）5,000元云云。 辯護人亦以：本件無法自通訊監察譯文中看出被告有與賴依 萱約定交易毒品。且賴依萱於本案偵訊時證稱，其先於108 年12月14日，向被告以500元之價格，購買重量約0.1公克之 甲基安非他命（附表編號1），復於109年1月19日，向被告 以1,000元之價格，購買重量約0.3公克之甲基安非他命（附 表編號2），且其購買前揭毒品後，均係轉賣予賴建德；然 依賴依萱所涉販賣第二級毒品予賴建德之臺灣高等法院110 年度上訴字第1979號判決（下稱另案判決；見偵卷第217頁 至第226頁）附表編號4所載，其係於108年12月14日晚間7時 42分許，以700元之價格販賣0.3公克之甲基安非他命予賴建 德，故其本次轉售毒品之數量（0.3公克），與其於同日向 被告購得之數量（0.1公克）並不相符；又依另案判決附表 編號5所載，賴依萱係於109年1月18日上午11時55分許，以1 ,000元之價格販賣0.3公克之甲基安非他命予賴建德，然其 本次販售毒品之日期，係在其於109年1月19日向被告購買毒 品之前；再者，另案判決並未因賴依萱供出被告為其毒品上 游，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。是 以，賴依萱所證有於如附表所載之時、地向被告購買毒品等 情，係為獲取減刑寬典而為之不實證述，尚非可採云云，為 被告辯護。惟查：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱（ 見偵卷第28頁至第31頁、第168頁、第170頁，本院卷第34頁 ），核與賴依萱於偵訊及本院審理時所證情節大致相符（見 偵卷第195頁至第199頁，本院卷第173頁至第184頁），復有 本院108年聲監字第865號、第945號、108年聲監續字第2437 號、109年聲監續字第74號通訊監察書、相關通訊監察譯文 、本院110年聲搜字第266號搜索票、基隆市警察局第三分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份附卷可憑（見偵卷第5 5頁至第56頁、第69頁至第75頁、第127頁至第141頁），此 外，尚有被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張）扣案可佐。上開證據已足補強賴依萱指證內容之真 實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。 ㈡被告及辯護人固以前詞置辯，然：
⒈被告業於警詢時供承：賴依萱有於108年12月14日下午6時許 ，在我上址居所向我購買500元之甲基安非他命1小包，約0. 1公克，賴依萱有拿錢給我，我有拿「阿正」施用剩餘之毒 品予賴依萱，108年12月14日下午2時46分許之通話內容，是 賴依萱向我購買毒品。賴依萱有於109年1月19日晚間8時至9 時間之某時，在我上址居所向我購買1,000元之甲基安非他 命1小包，約0.3公克，賴依萱有拿錢給我，我有拿「阿正」 施用剩餘之毒品予賴依萱，109年1月19日下午6時15分許之 通話內容，是賴依萱向我購買毒品等語在卷（見偵卷第29頁 至第30頁）。又依卷附通訊監察譯文所載（見偵卷第55頁至 第56頁），雙方於108年12月14日下午2時46分許之對話內容 為「【賴依萱】你在家嗎？【被告】在啊！【賴依萱】等一 下過去找你！聊天！拜拜！」，而雙方於109年1月19日下午 6時15分許之對話內容為「【賴依萱】打給你都沒有接…【被 告】打給小葉？【賴依萱】打給你啦！【被告】我沒有聽到 啊！聽到剛剛的聲音而已…【賴依萱】是哦！你現在幫那裡 ？台大？【被告】對啊！【賴依萱】什麼時候？2天還是幾 天！【被告】1天啊！你幹麼，在家裡享受啊？【賴依萱】 不是啦！我剛打給你都沒有接！我是想說你到底在那裡？【 被告】我昨天就跟你講我在那裡了！我先忙一下啦！【賴依 萱】好！等你忙完再打給我！【被告】好！」自雙方上揭對 話內容可知，雙方於108年12月14日下午6時許、109年1月19 日晚間8時至9時間之某時見面前，均未談及賴依萱與被告間 欠款之事，足徵被告前揭自白與事實相符。
⒉賴依萱亦於本院審理時證稱：我第1次跟被告購買毒品，是在 108年12月14日晚上6時，在被告位在基隆市仁愛區公園街明 德集中市場第19號攤位之居所，以500元為代價向被告購買0 .1公克之甲基安非他命，偵卷第55頁所示108年12月14日下 午2時46分許之對話內容是我跟被告間的對話，是我打給被 告。我第2次跟被告購買毒品，是在109年1月19日晚間8時至 9時間之某時，在被告上址居所，以1,000元為代價向被告購 買0.3公克之甲基安非他命，偵卷第56頁所示109年1月19日 下午6時15分許之對話內容是我跟被告間的對話，一樣是我 打給被告。這2次我都有拿到毒品，是一手交錢一手交貨。 我在108年12月14日拿500元給被告，是為了要買毒品；我在 109年1月19日總共給被告2,000元，1,000元是還被告車損的 錢，另1,000元是購買毒品的錢等語明確（見本院卷第175頁 至第178頁、第184頁）。綜上，賴依萱雖有於109年1月19日 歸還被告部分欠款，然其另於108年12月14日、109年1月19 日向被告分別以500元、1,000元購買甲基安非他命之事，依
被告上揭自白及賴依萱上開證述，即與欠款之事無涉。故被 告辯稱賴依萱給付金錢係為歸還欠款、其並未販賣毒品予賴 依萱云云，均非可採。
⒊另賴依萱業於本院審理時證稱：我於108年12月14日晚間7時4 2分許販賣予賴建德之0.3公克甲基安非他命，其中有我向被 告買的0.1公克，再加上我前一天跟別人買的部分，我係將 共0.3公克販賣予賴建德。我於109年1月18日上午11時55分 許販賣予賴建德之0.3公克甲基安非他命，確實是向被告買 的，我在109年1月18日、19日均有向被告購買甲基安非他命 ，18日買的我是賣給賴建德，但賴建德沒有全部付清，19日 買的我也有給賴建德施用，但是賴建德沒有給我錢等語（見 本院卷第181頁至第183頁）。依賴依萱上開證述，已詳為說 明何以另案判決認定之其轉售毒品予賴建德之數量、日期， 與其本案向被告購得毒品之數量、日期有所出入。況另案判 決固未因賴依萱供出被告，而依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，就賴依萱販賣毒品予賴建德之犯行予以減刑， 然究其原因，係因未及查獲被告犯行所致，而非認定被告並 無販賣毒品予賴依萱之行為（見偵卷第220頁至第221頁）， 自無從單憑此節，遽為有利於被告之認定。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、 增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無 公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價 格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所 嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風 險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒 品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同 一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺 取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過 坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情 理之平。經查，被告為智識正常之成年人，其與賴依萱既非 至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險， 無償親自送交毒品之理，故被告主觀上均係基於營利之販賣 意圖而為前揭毒品交易行為，應堪認定。
三、綜上所述，被告所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，無足採信， 辯護人所為之辯護，亦不足憑為有利於被告之認定。本案事 證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。經查，毒品危害防制條例第4條第2項、第1 7條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並自被告為本 案犯行後之同年7月15日生效施行。查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第 4條第2項規定並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種 類，然修正後毒品危害防制條例第4條第2項除將有期徒刑下 限提高至10年，尚將得併科之罰金刑上限提高為1千5百萬元 ，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利 於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新 舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增加須 於「歷次」審判中均自白之要件，故應以修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定較有利於被告。
⒊綜上所述，經比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告 較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用109年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告如附表所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪（共2罪）。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要
，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 （最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告 雖於本院準備程序及審判程序時否認犯行，惟其業於警詢、 偵訊及本院訊問程序時，就其本案販賣第二級毒品犯行自白 不諱，詳如前敘，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、 環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別 無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目 的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第 57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其 犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚 難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與 否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上 字第399號判決意旨參照）。查被告本件販賣第二級毒品之 行為，本質上嚴重危害社會治安，本不宜輕縱之，且其於本 院審理時否認犯行，亦難認有何悔悟之心，再者，被告本件 犯罪，並非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在 客觀上無足以引起一般同情之事由，即宣告法定最低度刑， 亦無過重之虞，是以揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規 定減輕其刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，並 危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟販賣甲基 安非他命予他人，致使毒害蔓延，嚴重影響社會治安；且其 先前雖於偵查及本院訊問時坦承犯行，惟於本院準備程序及 審判程序時則矢口否認犯行，犯後態度不佳；兼衡其素行（ 見本院卷第47頁至第52頁被告之臺灣高等法院被告前案紀錄 表）、犯罪之動機、目的、手段，暨其小學肄業之教育程度 、以看護為業且家境貧困之生活狀況（見偵卷第13頁被告警 詢筆錄受詢問人欄），暨其販賣第二級毒品之次數、數量、 金額等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並綜 合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑 期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵 害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接 程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定其應執行刑如主文所 示，以示懲儆。
五、沒收：
㈠扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被 告犯如附表編號1、2所示犯行所用之物乙節，詳如前述，不
問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈡被告如附表編號1、2所示之各次販賣毒品犯行，犯罪所得均 未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒 收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈢至本案其餘扣案物，經核均與本案無涉，爰不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景舜、陳力平提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 書記官 陳維仁
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 販賣時間 販賣地點 犯罪事實 販賣毒品種類、數量及金額（新臺幣） 罪名及宣告刑 沒收 1 （即起訴書犯罪事實欄一㈠ ） 賴依萱 108年12月14日下午6時許 洪春妹先前址設基隆市仁愛區公園街明德集中市場第19號攤位之居處 賴依萱以門號0000000000號行動電話與洪春妹所有之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於左列時、地為右列種類、數量及金額之毒品交易，再由洪春妹依約於左列時、地交付右列毒品予賴依萱，並向賴依萱收取右列對價。 販賣第二級毒品甲基安非他命（重量約0.1公克），金額500元（已付訖）。 洪春妹販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （即起訴書犯罪事實欄一㈡ ） 賴依萱 109年1月19日晚間8時至9時間之某時 同上 賴依萱以門號0000000000號行動電話與洪春妹所有之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於左列時、地為右列種類、數量及金額之毒品交易，再由洪春妹依約於左列時、地交付右列毒品予賴依萱，並向賴依萱收取右列對價。 販賣第二級毒品甲基安非他命（重量約0.3公克），金額1,000元（已付訖）。 洪春妹販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。