臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度原訴緝字第1號
111年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 洪飛琳
指定辯護人 王彥廸律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第6542號、109年度偵字第1934號）及追加起訴（109
年度偵字第3575、3701號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；又販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元、犯罪工具行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為以下犯行 ：
㈠甲○○與潘耀主共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，由甲○○於民國108年10月9日下午7時5分許， 以臉書Messenger通訊軟體與豊涼介聯繫交易第二級毒品甲 基安非他命事宜，並談妥以新臺幣（下同）1000元之價格， 販賣1包甲基安非他命（重量不詳）予豊涼介，甲○○再以網 路通訊軟體Line聯繫潘耀主，要求潘耀主將毒品送交給豊涼 介並收取價金。潘耀主隨即於同日下午某時許，先至新北市 瑞芳區瑞芳公園找甲○○拿取甲基安非他命1包，再於同日下 午7時20分後之不詳時間，至八斗子山莊附近將第二級毒品 甲基安非他命1包交付豊涼介，並向豊涼介收取價金1000元 ，再轉交給甲○○（潘耀主所涉本件犯行，業經本院判決）。 ㈡甲○○於108年8月31日上午9時20分41秒，以其持用之門號0000 000000號行動電話與黃琮鈺聯繫交易第二級毒品甲基安非他 命事宜，並談妥以2000元之價格，販賣1包甲基安非他命（1 公克）予黃琮鈺。隨後甲○○於108年9月1日下午5時20分許， 至基隆市○○區○○街00號黃琮鈺住處樓下，將甲基安非他命1 包交給黃琮鈺，並向黃琮鈺收取現金2000元。
㈢甲○○於108年9月4日晚上7時0分57秒，以其持用之門號000000 0000號行動電話與黃琮鈺聯繫交易第二級毒品甲基安非他命 事宜，並談妥以2000元之價格，販賣1包甲基安非他命（1公 克）予黃琮鈺。隨後甲○○於同日晚上8時許，至基隆市○○區○ ○街00號黃琮鈺住處樓下，將甲基安非他命1包交給黃琮鈺， 用以抵償先前向黃琮鈺購買中古電腦之部分費用。 ㈣甲○○於108年9月6日晚上8時11分57秒至同日晚上8時59分39秒 ，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃琮鈺聯繫交易 第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥以2000元之價格，販 賣1包甲基安非他命（1公克）予黃琮鈺。隨後甲○○於同日晚 上9時，至基隆市○○區○○街00號黃琮鈺住處，將甲基安非他 命1包交給黃琮鈺，惟尚未向黃琮鈺收取現金。二、案經基隆市政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴、基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察 官追加起訴。
理 由
一、本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告甲○○及 其辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明 異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，認依刑事訴訟法第159 條之5之規定， 該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中均坦 承不諱，核與同案被告潘耀主於偵查及本院審理時之供述、 證人豊涼介於偵查中之證述、證人黃琮鈺、簡匡君於警詢中 之陳述大致相符，並有被告甲○○手機與證人豊涼介之臉書Me ssenger對話紀錄翻拍照片、被告甲○○手機與同案被告潘耀 主之Line對話紀錄翻拍照片、通訊監察譯文等件在卷可稽， 被告甲○○上開自白與事實相符，堪信為真實。 ㈡起訴書雖認被告甲○○就犯罪事實一㈠部分僅構成單獨販賣第二 級毒品罪嫌，惟以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定 交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動， 為該犯罪構成要件以內之行為。倘行為人主觀上明知相關之 他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交 易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為 ，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取 報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照）。本件同案被告潘耀主
依被告甲○○之指示，將甲基安非他命送交給證人豊涼介，並 向證人豊涼介收取販賣毒品之價金後再轉交給被告甲○○，足 見同案被告潘耀主係基於與被告甲○○共同販賣毒品之意思， 而分擔送貨、收款等販賣毒品之構成要件行為，被告甲○○、 同案被告潘耀主自應均論以販賣毒品之共同正犯。 ㈢又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充 裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進 而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自 非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。且衡諸常情，一般民眾普遍認知 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，證人豊涼 介、黃琮鈺與被告甲○○均非至親好友，倘非有利可圖，被告 甲○○均無平白甘冒被重罰之風險，而以原價將毒品轉讓予證 人豊涼介、黃琮鈺之理，足認被告甲○○本件四次販賣毒品， 主觀上均確有營利之意圖無疑。
㈣綜上所述，被告甲○○前揭任意性自白核與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告潘耀主犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑
㈠被告甲○○為本案四次犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項分別規範：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」；修正後則分別為「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後販賣第二級毒品 之法定刑度較修正前為重，且需於「歷次」審判中均自白犯 罪始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比 較新舊法，新法並無較有利於被告之情形。本件被告甲○○四 次犯行，均應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告甲○○行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定處斷。
㈡核被告甲○○就犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。犯罪事實一㈠ 部分，被告甲○○與同案被告潘耀主間有犯意聯絡及行為分擔
，為共同正犯。被告甲○○四次因販賣而持有第二級毒品之低 度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告甲○○就犯罪事實一㈡至㈣部分於偵查及審理中均自白犯行 ，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設（修正前）販賣第 二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告甲○○販賣第二 級毒品，本案販售之對象僅有2人，且價格僅1000、2000元 ，衡其所為尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真 正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比 例，認就本案縱經依偵審自白之規定減刑後，科法定最低刑 度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第 59條之規定，就犯罪事實一㈠至㈣均予以酌量減輕其刑，並就 犯罪事實一㈡至㈣部分依法遞減輕之。
㈤累犯裁量部分：
1.被告甲○○前曾因施用毒品案件，經本院以106年度基簡字第2 101號、107年度基簡字第543號判決判處有期徒刑3月、4月 ，上開案件經本院以108年度聲字第199號裁定定應執行有期 徒刑6月，於108年3月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之四罪，均為累犯。 2.參酌被告甲○○所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均 與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案 ，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應 力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定 最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知甲基安非他命 戕害人體身心健康甚鉅，竟與同案被告潘耀主甲○○共同販賣 予證人豊涼介、單獨販賣予證人黃琮鈺牟利，所為擴大毒品 之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神
障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性 ，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，均應嚴予非難 ；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，本次販賣毒品屬少量、 獲利非多，暨其於犯後坦承犯行，及其於本院中自陳學歷國 中肄業、之前職業為做工，已離婚有一未成年子女由母親照 顧，經濟勉持等一切情狀，就其所犯各罪，分量處如主文欄 所示之刑。並考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告 施以矯正之必要性，定應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠被告甲○○本件犯罪事實一㈠至㈢販賣毒品所得分別為1000元、2 000元、2000元，犯罪事實一㈣部分尚未取得價金，上開犯罪 所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈡被告甲○○就本件罪事實一㈡至㈣所為三次犯行，均係以其所有 之門號0000000000號行動電話與證人黃琮鈺聯繫販賣毒品事 宜，業據被告甲○○於警詢、偵查中均供承在卷，核與證人黃 琮鈺於警詢中之陳述大致相符，並有通訊監察譯文在卷可稽 。該行動電話雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官楊景舜追加起訴，檢察官江柏青、高永棟、林秋田到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日 刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 鄭富容
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日 書記官 白豐瑋
附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。