臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第94號
原 告 許志名
許志順
共 同
訴訟代理人 吳呈炫律師
被 告 謝勝義
訴訟代理人 謝宗衛
劉鑫成律師
被 告 林炳和
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年10月2
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告謝勝義就原告許志名、許志順所有如附表一所示不動產之抵押權及其所擔保債權，均不存在。
確認被告林炳和就原告許志名、許志順所有如附表二所示不動產之抵押權及其所擔保債權，均不存在。
被告謝勝義應就原告許志名、許志順所有如附表一所示不動產設定之抵押權登記，予以塗銷。
被告林炳和應就原告許志名、許志順所有如附表一所示不動產設定之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告謝勝義、林炳和各負擔二分之一。 事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 利者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與 否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。 本件原告二人主張為嘉義市○路○段0000000地號土地與同段2 359建號建物（下稱系爭房地）之所有權人，被告二人就系 爭房地有如附表一、二所示之抵押權設定登記，然系爭抵押 權及抵押權所擔保之債權均已不存在等語，然為被告二人所 否認。足認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否存在 ，即屬不明確，致原告所有權不能完整行使，且此種不確定 之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本 件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。貳、原告起訴主張
一、系爭房地原為訴外人許枝墻所有，許枝墻於民國89年12月26 日過世，原告二人於90年5月1日辦理繼承登記。依謄本登記
資料顯示，許枝墻曾於84年 2月28日提供系爭房地予被告二 人設定債權總金額新臺幣（下同)500萬元之第二順位普通抵 押權。然原告二人於許枝墻生前未曾聽聞與被告二人間有任 何交易或借貸關係，應無任何資金往來，且被告二人自該抵 押權登記清償日起算長達近22年未予請求或行使抵押權，原 告二人否認擔保債權存在，自應由被告就系爭房地設定抵押 權所擔保債權存在一事，負舉證責任，
二、本件被告二人與許枝墻前於84年間簽立合夥契約，在印尼經 營事業，因被告二人與許枝墻非印尼國籍，而僱傭印尼國籍 之黃琴惠（許枝墻媳婦）辦理相關業務，並將公司之土地及 廠房登記在黃琴惠名下。而為避免黃琴惠執行職務期間未經 同意私自處分，方於合夥契約附條件之内容記載：「甲方以 其媳婦黃琴惠為甲、乙、丙三方在印尼斥資合夥經營印尼國 際福興有限公司之名義代表向印尼政府登記為公司負責人及 土地所有權人，而甲方同意提供其所有座落嘉義市○路○段00 0○000號土地面積68平方公尺及地上建物本國式貳層樓房乙 幢建坪93.16平方公尺(建號2359號）之所有權全部辦理抵押 權設定伍佰萬元正，如甲方媳婦違反本約條件，將其代表承 購之土地、廠房出售、贈與等行為，乙丙得處分甲方提供之 設定抵押權之房地，以清償乙丙之損失。」可知許枝墻為擔 保黃琴惠前開執行職務之行為（即設立系爭公司並持有公司 不動產一事），乃提供系爭房地設定抵押予被告二人，是許 枝墻所為應屬人事保證契約。而依系爭抵押權所載債權存續 期間「84年2月25日至89年2月25日」，足見許枝墻所為人事 擔保期間以 5年為限，是於擔保債權到期後，除被告二人得 舉證訴外人黃琴惠確有於前開 5年内處分系爭房地而使被告 二人受有不利益外，該債權已於89年 2月25日屆期消滅，則 系爭抵押權亦因失所附麗，不附存在。
三、縱認系爭抵押權所擔保的債權非人事保證債權，然觀系爭房 地設定之抵押權，其登記清償日為89年 2月25日，自清償日 起，被告二人已得行使其請求權，依民法規範最長之一般時 效15年計算，至遲於104年2月24日止，就債權請求權部分， 已逾民法第 125條規定之15年請求權時效而消滅。再依民法 第880條，屆滿抵押權5年除斥期間之前，被告二人亦從未實 行抵押權，從而，抵押權亦應歸於消滅。已消滅之抵押權登 記如仍繼續存在於系爭房地上，當係對原告二人所有權造成 妨害，故原告二人以系爭房地之抵押權登記妨害原告二人所 有權為由，以民法第767條第1項中段規定訴請被告二人塗銷 系爭抵押權登記，應屬有理由。
四、並聲明：如主文所示。
參、被告答辯聲明
一、被告林炳和答辯聲明
㈠系爭房地之抵押權設定乃因84年 2月24日，由許枝墻與被告 謝勝義、林炳和三人合意於印尼成立「印尼國際福興有限公 司」（下稱福興公司）進行鋼材製造與販售等業務。囿於印 尼法律規定，公司負責人須由具有印尼國籍之人始得擔任公 司負責人，故許枝墻等三人同意由許枝墻媳婦黃琴惠（當年 具有印尼國籍身分）向印尼政府登記為公司負責人及土地所 有權人。許枝墻為確保兩位股東權益，遂提出系爭房地設定 500萬元抵押權，同時約定如黃琴惠違反契約約定，將黃琴 惠代表承購之土地、廠房出售或贈與等損及股東權益時，被 告二人得處分許枝墻所提供設定抵押權之系爭房地，以供清 償損失。
㈡福興公司開始由黃琴惠及其夫婿（即原告許志名）經營後， 因帳目不清且無法產生盈餘，故股東林炳和、許枝墻、謝勝 義三方依據合約第10條約定，分別於86年9月19日、9月24日 及10月 3日，以存證信函通知其他二位股東退出合夥關係， 符合契約書第13條解散要件。公司符合解散要件後，負責人 黃琴惠並未結束經營進行財務結算，將清算後之盈虧依據股 東資本貢獻額做比例分配；且當時以黃琴惠名義購置之土地 及廠房後續如何處置？股東謝勝義及林炳和至今均未獲得正 式通知，故被告二人無法塗銷原經許枝墻提供設定之房地抵 押權。
二、被告謝勝義答辯聲明
㈠查被告等人與訴外人許枝墻成立合夥關係，並訂有合夥契約 （下稱系爭合夥同意書），並決定合夥經營福興公司，惟因 印尼當地法令之限制，由許枝墻之媳婦黃琴惠出名擔任福興 公司之負責人並將因合夥所購得之土地登記於黃琴惠名下， 被告等人與許枝墻並於系爭合夥同意書第 5條約定「限於印 尼法律之規定，事業所需之土地由合夥人共同出資購買，該 土地及公司成立後之負責人將登記於甲方（即許枝墻）之長 媳黃琴惠名下，唯黃琴惠不被視為合夥人，亦無法享有或分 擔合夥人所擁有的權利及義務。土地及公司實際經營管理權 仍為合夥人所有。黃琴惠不得以個人名義出售或轉讓公司任 何資產，若其有任何侵害公司權益情事發生，將由甲方（即 許枝墻）擔負一切法律上之賠償責任。」，許枝墻亦於系爭 合夥同意書之附件約定「如甲方（即許枝墻）媳婦違反本約 條件，將其代表承購之土地、廠房出售、贈與等行為，乙丙 （即被告二人）得處分甲方提供之設定抵押權之房地，以為 清償乙丙之損失...」，同意以系爭房地設定抵押權500萬元
與被告等人，作為擔保黃琴惠不會違反系爭合夥同意書之擔 保。是以，系爭合夥同意書就福興公司實質經營管理權及土 地之實質所有權特別約定為合夥人享有，黃琴惠僅為形式上 之出名人，亦非合夥人，若黃琴惠有任何侵害福興公司權益 情事發生，許枝墻願負擔一切法律上之賠償責任，足徵系爭 房地上設定與被告之抵押權，乃係因福興公司及土地之形式 上出名人並非合夥人，為擔保系爭合夥同意書之履行，所為 之物上擔保行爲，原告主張係因人事保證而設定抵押權等云 云，顯與事實不符。
㈡嗣許枝墻及被告二人同意解散合夥關係後，尚待三人依前開 系爭合夥同意書及規定，決議並執行清算之相關程序，而系 爭合夥同意書第 5條及附條件之約定，是為擔保黃琴惠能將 其名下之福興公司及土地，依系爭合夥同意書之相關約定與 以履行，現今系爭合夥同意書尚未完成清算，尚待將合夥財 產變為金錢，以清償債務及返還合夥人之出資，原告主張塗 銷系爭房地之抵押權設定，顯無理由。
三、被告二人答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。肆、本院之判斷
一、原告二人主張系爭房地原為訴外人許枝墻所有，前於84年 2 月28日提供系爭房地，為被告二人設定如附表一、二所示債 權總金額 500萬元之第二順位普通抵押權。嗣許枝墻於89年 12月26日過世，原告二人於90年5月1日辦理繼承登記等事實 ，業據提出系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本為證（ 見本院卷第25至31頁），並有嘉義市地政事務所111年2月18 日函文檢附之系爭房地之人工登記簿附卷可稽（見本院卷第 59至67頁），且為被告二人所不爭執，堪信屬實。原告二人 另主張系爭抵押權所擔保之債權為人事保證債權，因契約存 續期間於89年 2月25日屆期並無損害發生，故抵押權已不存 在。縱認擔保債權為一般民事債權，亦已罹於15年時效，且 因被告二人未於 5年內行使抵押權，抵押權已消滅等語。然 為被告二人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點厥為：系爭 抵押權所擔保之債權為何？擔保債權是否存在或罹於時效？ 抵押權是否罹於除斥期間？原告二人請求確認擔保債權及抵 押權不存在，並請求塗銷抵押權，有無理由？
二、系爭抵押權所擔保之債權為損害賠償請求權 ㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權為「對受僱人黃琴惠之人 事保證債權」，而89年 2月25日履行期間屆至時並無債權存 在；被告二人則抗辯系爭抵押權所擔保之債權為「系爭合夥 同意書之履行」，因系爭合夥同意書尚未完成清算，故請求 權時效未開始起算等語。
㈡經查，許枝墻與被告二人於84年間於本院公證之之合夥同意 書第 5條記載：「限於印尼法律之規定，事業所需之土地由 合夥人共同出資購買，該土地及公司成立後之負責人將登記 於甲方(許枝墻)之長媳黃琴惠名下，唯黃琴慧不被視為合夥 人，......。黃琴惠不得以個人名義出售或轉讓公司任何資 產，若其有任何侵害公司權益情事發生，將由甲方負擔一切 法律上之賠償責任。」（見本院卷第105頁)由上開約定可知 ，許枝墻等三人雖在印尼經合夥事業，但囿於印尼法令規定 ，三方乃約定由許枝墻之印尼籍媳婦黃琴惠出名擔任公司名 義負責人，並將公司資產登記在黃琴惠名下。並且，三方為 確認合夥事業資產係由合夥人(即許枝墻及被告二人)共同出 資購買，黃琴惠並非合夥人，更進而約定「土地及公司負責 人雖登記在黃琴惠名下，唯黃琴惠不被視為合夥人，....土 地及公司實際經營管理權人仍為合夥人所有」。 ㈢然而，倘黃琴慧若有擅自出售或轉讓公司資產造成合夥人損 害之情形時，三方則併為約定「黃琴惠不得以個人名義出售 或轉讓公司任何資產，若其有任何侵害公司權益情事發生， 將由許枝墻負擔一切法律上之賠償責任」。足見許枝墻等三 人已約定「如黃琴惠擅自處分公司資產造成之損害，由許枝 墻負損害賠償責任」，洵可認定。簡言之，由系爭合夥同意 書之約定內容可知，許枝墻負損害賠償責任之標的應為：「 黃琴惠擅自處分公司資產所造成之損害」。 ㈣本院復參佐酌系爭合夥同意書，後附之附條件内容另行約定 ：「甲方以其媳婦黃琴惠為甲、乙(謝勝義)、丙(林炳和)三 方在印尼斥資合夥經營印尼國際福興有限公司之名義代表向 印尼政府登記為公司負責人及土地所有權人，而甲方同意提 供其所有座落嘉義市○路○段000○000號土地面積68平方公尺 及地上建物本國式貳層樓房乙幢建坪93.16平方公尺(建號23 59號）之所有權全部辦理抵押權設定伍佰萬元正，如甲方媳 婦違反本約條件，將其代表承購之土地、廠房出售、贈與等 行為，乙丙得處分甲方提供之設定抵押權之房地，以清償乙 丙之損失。」（見本院卷第111頁)。上開約定，顯係針對「 系爭合夥同意書第 5條倘若黃琴惠擅自處分公司資產所造成 之損害，許枝墻應如何賠償被告二人損失乙事」所為之特別 約定。故而，三方乃約定由許枝墻提供系爭房地設定 500萬 元抵押權予被告二人，以供清償「黃琴惠若擅自處分公司資 產所造成被告二人之損失」（見本院卷第111頁)。是以，系 爭抵押權所擔保之債權應為損害賠償請求權，洵堪認定。 ㈤原告雖主張：黃琴惠受許枝墻等人僱用，許枝墻提供系爭房 地設定抵押予被告二人，係為了擔保黃琴惠執行職務之行為
（意指設立福興公司並持有公司不動產之行為），許枝墻所 為應屬人事保證契約云云。然查，依系爭合夥同意書內容， 尚無從認定黃琴惠有為許枝墻等人從事提供勞務之受僱事實 ，實則，以黃琴惠同意登記為福興公司名義負責人及公司資 產所有權人之事實以觀，黃琴惠與許枝墻等人間之法律關係 應定性為借名登記之法律關係。是以，原告主張黃琴惠同意 擔任公司名義負責人或資產名義所有權人，係受僱於許枝墻 等人執行職務，故系爭抵押權所擔保之債權為人事保證債權 云云，無足憑採。
㈥至於被告二人雖抗辯稱：系爭合夥同意書第5條就福興公司實 質經營管理權及土地之實質所有權人約定為合夥人享有，黃 琴惠僅為出名人，非合夥人，若黃琴惠有任何侵害福興公司 權益情事發生，許枝墻願負擔一切法律上之賠償責任。許枝 墻則以系爭房地設定抵押權 500萬元與被告二人，作為黃琴 惠不會違反系爭合夥同意書之擔保，足徵系爭房地設定抵押 權係為擔保系爭合夥同意書之履行云云。然查，系爭合夥同 意書係就合夥事業內容及合夥事業執行（例如合夥目的、合 作期限、出資資本、損益分攤、管理及職權等等）加以約定 。而系爭合夥同意書第5條，目的僅在確認公司名義負責人 或公司資產登記名義人為何人，且確認出名人並非合夥人 ，以及約定許枝墻同意就出名人擅自處分資產之行為負賠償 責任等情，與合夥事業內容或合夥事業執行無關。而許枝墻 等人既於系爭合夥同意書第5條約定「由許枝墻就黃琴惠擅 自處分公司資產造成合夥人之損害」負賠償責任，故三方進 一步在附條件書面中明白約定，由許枝墻提供系爭房地設定 抵押權 500萬元予被告二人，以供清償「黃琴惠擅自處分公 司資產所造成之損失」。由此足見，許枝墻設定抵押權予被 告二人，是擔保「黃琴惠擅自處分公司資產所造成之損失」 ，與擔保合夥同意書之履行或合夥事業之執行無關。被告二 人抗辯系爭抵押權是擔保合夥同意書之履行云云，尚無足憑 採。
三、擔保債權已罹於時效，系爭抵押權亦罹於除斥期間 ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 5 年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第 125條、第 880條，分別定有明文。
㈡系爭房地前於84年 2月28日設定如附表一、二所示債權總金 額 500萬元之第二順位普通抵押權，約定存續期間自84年2 月25日至89年2月25日，並約定清償日期為89年2月25日，除 有系爭房地之登記謄本在卷可稽之外，亦為兩造所不爭執。
而系爭抵押權所擔保之債權為損害賠償債權，業經本院認定 如前，且約定之清償日期屆至後，被告二人亦未能提出曾向 許枝墻請求或起訴之證據，參以損害賠償請求權之時效為15 年，則系爭抵押權所擔保之債權至104年2月25日以後，因已 逾15年不行使而罹於時效。則被告二人於時效完成後5年間 仍不行使抵押權，其抵押權即於109年 2月25日消滅 ，堪予認定。
四、原告二人之請求為有理由
復按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之 圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行 使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無 所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記。如前所述，系爭房地之擔保債權 既已罹於時效，系爭抵押權亦已消滅，則原告二人依所有權 之規定請求被告二人塗銷系爭抵押權之登記，以回復所有權 完整之狀態，即屬可採。
五、至於被告雖聲請調閱系爭抵押權之申請書、抵押權設定契約 書暨相關資料，以證明系爭抵押權是擔保系爭合夥同意書之 履行等語。然查，系爭抵押權所擔保之債權為損害賠償請求 權，業據本院認定如前，況且，辦理系爭抵押權之登記申請 書等相關資料，已逾法定保存15年之年限之事實，有嘉義市 地政事務所111年2月18日函文在卷可稽(見本院卷第59頁)。 被告另聲請福興公司之公司登記資料及公司財產資料，證明 出名人黃琴惠是否違反系爭合夥契約等語，然本院認原告前 揭調查證據之聲請，均與本件待證事實無關，核無必要，附 此說明。
伍、綜上所述，原告二人主張為系爭房地之所有權人，因系爭抵 押權所擔保之債權已罹於時效，系爭抵押權經 5年不行使亦 已消滅等語，洵屬可採。從而，原告依民法第767條第1項中 段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權及抵押權均不存 在，暨請求被告二人將如附表一、二所示之系爭抵押權登記 予以塗銷，均為有理由，應予准許。
陸、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘 明。
柒、末按，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民 事訴訟法第87條第1項定有明文。經查，本件第一審裁判費 為14,365元，應由敗訴之被告各負擔2分之1，併予確定如主 文第5項所示。
捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、 第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 民事第二庭法 官 林中如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 書記官 林柑杏
附表一：（抵押權人謝勝義之抵押權）
編號 土地地號或建物建號 面積(㎡) 所有權人及應有部分 擔保債權總金額 債權額比例 權利存續期間 設定 範圍 抵押權字號 1 嘉義市○路○段0000000地號 68 許志名：1/2 許志順：1/2 500萬元 1/2 84年2月25日至89年2月25日 全部 84年2月28日嘉市地登字第3804號 2 同上段2359建號 93.16 同上 同上 同上 同上 同上 同上
附表二：（抵押權人林炳和之抵押權）
編號 土地地號或建物建號 面積(㎡) 所有權人及應有部分 擔保債權總金額 債權額比例 權利存續期間 設定 範圍 抵押權字號 1 嘉義市○路○段0000000地號 68 許志名：1/2 許志順：1/2 500萬元 1/2 84年2月25日至89年2月25日 全部 84年2月28日嘉市地登字第3804號 2 同上段2359建號 93.16 同上 同上 同上 同上 同上 同上