臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第209號
上 訴 人 振吉電化廠股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 阮文泉律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
吳佳育律師
上列當事人間撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國93年9
月3 日臺灣高雄地方法院91年度訴字第1032號第一審判決提起上
訴，本院於94年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審被告乙○○部分，因被上訴人於起訴時，將之列為 備位聲明之被告，原審僅就先位聲明為判決，致乙○○於原 審未經判決，故乙○○非原判決既判力所及，其對原判決提 起第二審上訴，上訴為不合法，經本院另以裁定駁回其上訴 ，不在本院此判決審理之範圍，先予說明。
二、被上訴人主張：上訴人振吉電化廠股份有限公司（下稱振吉 公司）之董事長原為被上訴人，訴外人即上訴人公司之股東 李文玄經主管機關許可後，於89年10月12日召集第1 次股東 臨時會，會中作成解任伊之董事職務之假決議，復於89年10 月30日召開第2 次股東臨時會，通過上開假決議，惟上開2 次股東臨時會均僅通知少數股東開會，且第2 次之股東臨時 會亦未再經主管機關許可即自行召集，該2 次決議應均屬無 效，伊仍為上訴人公司之董事及董事長。詎上訴人公司另一 董事李文宜竟以伊之董事職務遭解任，已非董事長為由，自 行於89年11月7 日召集董事會，並與另名出席之董事即訴外 人李麗璊2 人，互選李文宜擔任董事長，惟上訴人公司原有 董事5 人，至89年11月7 日止，有董事李文溫辭職，伊董事 職務形式上遭解任，則董事缺額已超過3 分之1 ，上訴人公 司董事會應依公司法第201 條、第206 條規定召集股東臨時 會補選董事，不得逕行選任李文宜為董事長，該選任乃屬無 效。李文宜既非上訴人公司之董事長，則其嗣於90年11月28 日以董事長身分召集董事會，會中決議於90年12月25日召開 股東臨時會，應屬無效，則上訴人公司90年12月25日股東臨 時會應屬無召集權人所召集，會中決議選出李文宜及訴外人 李文治、李文璋、李文溫、李麗璊等5 人擔任董事，應屬無
效，該5 名董事既不具董事資格，嗣又改選李文璋為董事長 ，亦非合法而無效，李文璋繼而於91年2 月26日召集董事會 ，決議於91年3 月14日召集之股東臨時會，亦屬無召集權人 所召集，會中決議選任乙○○為監察人亦屬無效或得撤銷等 情。爰依公司法第189 條、第191 條之法律關係，求為先位 聲明：確認上訴人公司91年3 月14日之股東臨時會議決議無 效。備位聲明：撤銷上訴人公司91年3 月14日之股東臨時會 決議之判決。（被上訴人於原審之備位聲明並求為判決確認 原審被告乙○○與上訴人公司間之委任關係不存在部分，因 原審未就此備位聲明為判決，故乙○○之上訴，經本院另以 裁定駁回）於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人抗辯：上訴人公司股東李文玄召集之前開2 次股東臨 時會，開會通知雖僅寄發給少數股東，惟上訴人公司本為家 族公司，股東會通知向來只寄送各房代表人之送達地址。且 89年10月30日之第2 次股東臨時會，係前1 次股東臨時會之 接續開會，無須再得主管機關同意，該2 次股東臨時會決議 應屬有效，被上訴人之董事職務已遭上訴人公司合法解任。 被上訴人解任後，上訴人公司已無董事長，雖當時董事缺額 超過3 分之1 ，然僅須有3 名以上董事可行使職權，董事會 即可組成運作，仍得選出新任董事長，故李文宜於89年11月 7 日召集董事會並當選為董事長乃屬合法。李文宜既為上訴 人公司合法之董事長，其於90年11月28日召集董事會，該董 事會決議於90年12月25日召開股東臨時會，且於股東臨時會 中決議選出李文宜、李文治、李文璋、李文溫、李麗璊5 人 擔任公司董事，均屬合法有效，嗣李文璋復獲選為上訴人公 司董事長，其舉行董事會決定於91年3 月14日召集股東臨時 會為合法有效等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人公司原有5 位董事，其中被上訴人為董事長，又董事 李文溫於88年11月1 日辭去董事職務。㈡股東李文玄召開2 次股東臨時會，為假決議及決議解除被上訴人董事職務之決 議，2 次股東臨時會均僅通知陳宏文等17名股東，該2 次股 東臨時會所為之假決議及決議迄無股東訴請法院撤銷。㈢李 文宜召集在任之董事李文璋、李麗璊，連同李文宜本人3 人 舉行董事會，其中李文璋因故未參加，而由李文宜與李麗璊 2 人互推李文宜為董事長。嗣李文宜即以董事長之身分於90 年12月25日召開股東臨時會，決議選出李文宜、李文治、李 文璋、李文溫、李麗璊5 人為上訴人公司之董事，並由該5 位董事推舉李文璋為董事長。李文璋就任後於91年2 月26日
召開董事會，決議於91年3 月14日召開股東臨時會，該次股 東臨時會決議選出乙○○為公司監察人。
五、兩造爭執者，厥為㈠李文玄召集之2 次股東臨時會決議解除 被上訴人董事職務之效力如何？㈡上訴人公司於89年11月7 日董事會選舉李文宜為董事長之決議效力如何？㈢上訴人公 司於90年11月28日之董事會決議於90年12月25日召開股東臨 時會，其決議之效力如何？90年12月25日股東臨時會之決議 效力如何？㈣上訴人公司於91年2 月26日董事會決議於91年 3 月14日召開股東臨時會，其決議之效力如何及於91年3 月 14 日 之股東臨時會之決議效力如何？
六、李文玄召集之2 次股東臨時會決議解除被上訴人董事職務之 效力如何？經查：
㈠上訴人公司之股東李文玄於89年8 月間，向主管機關高雄市 政府建設局申請召集上訴人公司之股東臨時會，經高雄市政 府建設局核准在案，有該局致李文玄之函文在卷可稽（原審 卷第94頁）。嗣李文玄於89年10月12日召集股東臨時會，因 出席股東僅達已發行股份總數3 分之1 以上，未達法定已發 行股份總數過半數之人數，故於會中作成解任甲○○董事職 務之「假決議」，依公司法第175 條第1 項後段之規定，於 假決議後1 個月內應再行召集股東會，就該假決議再為決議 ，故李文玄依此規定，就「同一決議事項」而於89年10月30 日再行召開第2 次股東臨時會，自無需申請主管機關許可， 被上訴人抗辯第2 次股東臨時會之召集，仍應再經主管機關 許可云云，自無可取。是李文玄於89年10月30日再行召開之 股東臨時會，及於會中通過上開假決議，應屬合法，被上訴 人主張李文玄於89年10月30日召集股東臨時會，未經主管機 關許可，係不合法云云，並不可採。
㈡按股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無 記名股票者，應於15日前公告之，亦為公司法第172 條第2 項所明定。李文玄召開之前開2 次股東臨時會，均僅通知少 數股東開會，並未依前開規定通知所有股東乙節，此為上訴 人公司所自承，則其召集程序顯然不合法，堪予認定。雖上 訴人公司抗辯伊為家族公司，召集股東會向來只通知各房股 東代表，此制度實施已久，並無股東提出異議，且已有所持 股份數3 分之1 以上之股東出席，程序應屬合法云云，然出 席股東會乃任何股東之固有權利，上訴人公司既造具股東名 冊，載有各股東之姓名、地址，不論公司是否為家族公司， 召集股東會之通知均應按照各股東留存之送達地址一一寄送 ，始為合法之通知，與其是否為家族公司無涉，是上訴人公 司所辯只需將開會通知一併寄到各房代表，即屬合法通知全
部股東等語，於法無據，尚不足採。
㈢又股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股 東得自決議之日起1 個月內，訴請法院撤銷其決議，修正前 公司法第189 條定有明文。本件李文玄召集之股東臨時會， 僅係召集程序有上開違法之處，並非決議本體有何違背法令 ，上訴人公司之股東依法得自決議之日起1 個月內，訴請法 院撤銷其決議，而非該2 次決議當然無效。又系爭2 次股東 臨時會決議迄今已逾5 年，仍無股東訴請法院撤銷，亦為兩 造所不爭執，則該決議仍屬有效，即被上訴人之董事職務（ 包括董事長職務在內）已被合法解任。被上訴人主張系爭2 次股東會決議自始無效，其仍為上訴人公司之董事兼董事長 云云，並不可採。
七、上訴人公司於89年11月7 日董事會選舉李文宜為董事長之決 議效力如何？經查：
㈠按董事缺額達3 分之1 時，應即召集股東臨時會補選之。董 事缺額未及補選而有必要時，得以原選次多數之被選人代行 職務，90年11月12日修正前公司法第201 條定有明文。上訴 人公司原有5 位董事，其中董事李文溫於88年11月1 日辭去 董事職務，董事兼董事長即被上訴人於89年10月30日又被合 法解任，故於89年11月7 日當時，上訴人公司僅有3 位董事 ，董事缺額已達3 分之1 ，依法應立即召開股東臨時會補選 董事缺額。又依公司法第171 條規定股東會原則上應由董事 會召集之，而董事會由董事長召集之，公司法第203 條第1 項前段亦有明文，依此規定，上訴人公司欲召開股東臨時會 ，應先由董事長召集董事會，俾決議召集股東臨時會補選董 事，然因上訴人公司之原董事長即被上訴人已被解任，故上 訴人公司欲召集董事會應先解決董事長一職懸缺之問題。 ㈡又董事長出缺之情況下，所餘之董事先行選任新董事長，公 司法並無限制規定，此乃企業自治之事項，被上訴人雖以此 舉將使公司法第201 條所規定：「董事人數缺額超過3 分之 1 時，因無法就重大決議事項進行表決，故需先補選董事， 再選舉董事長」成為具文云云，並以經濟部71年2 月13日商 字第4192號、79年9 月7 日商字第21653 號、81年1 月17日 商字第20115 號等解釋為依據。惟查，經濟部嗣又於93年10 月29日經商字第09302180450 號解釋認補選董事及選舉董事 長係公司自治事項，可任意為之，有該函附卷可按（本院卷 第128 、129 頁）。良以公司尤以大型股份有限公司不可一 日無董事長執行公司業務，否則容易造成公司之重大損失， 且本件被上訴人之董事長之職務亦經解除，上訴人公司則已 無董事長，自有先行選任行董事長職務之人，以便可召開董
事會、股東會，依法補選新董事長，故董事人數缺額超過3 分之1 時，究先行補選董事再選舉董事長或先行選舉董事長 再補選董事，可由公司自行決定，屬公司自治事項，為期公 司仍能正常運作，以免遭受重大損失，公司法第201 條之規 定並非強制規定，被上訴人主張公司法第201 條為強制規定 云云，委無可採。則為使公司能正常繼續營運，自得由公司 所餘董事推舉1 人為執行公司董事長職務，方能迅速解決公 司群龍無首之窘境。尚難認此違反上開公司法第201 條之規 定。
㈢上訴人公司原有董事5 人、出缺2 人，已如前述，則由其餘 3 人即李文宜、李麗璊、李文溫3 人推舉李文宜為董事長， 因李文溫因故缺席，由到場之2 名董事互推產生董事長李文 宜，而當日董事會議之主席亦由該2 人互推由李文宜擔任主 席，雖被上訴人抗辯李文宜應為利益迴避，及人數未達法定 人數開會云云。然查，關於董事會董事人數之計算，應以依 法選任並以實際在任而能應召出席者為認定董事會出席之人 數，如有法定當然解任而發生缺額情形，應予扣除。上訴人 公司之李文宜為選任為董事長時，公司董事僅3 名，所以總 額應以3 名計算，且公司法第206 條第2 項有關董事自身利 害迴避之規定，解釋上並不適用於公司法本身另有規定之事 項，董事之選任及董事長之選任，公司法第198 條及208 條 均另有明文規定，故董事長之選任，並無自身利害迴避規定 之適用。從而，由3 分之2 之董事出席即李文宜、李麗璊， 出席董事過半數之同意，互選出李文宜為董事長，自屬合法 有效。被上訴人抗辯此為不合法云云，自無可取。八、上訴人公司於90年11月28日董事會決議於90年12月25日召開 股東臨時會，其決議之效力為何？90年12月25日股東臨時會 所為決議效力為何？經查：
㈠李文宜既合法經選任為上訴人公司之董事長（如上述），則 其以董事長身份於90年11月28日召開董事會，該董事會並決 議於同年12月25日召開股東臨時會，自屬有召集權人李文宜 所召集之董事會所為決議，該決議自屬合法生效。 ㈡又本於合法生效決議於90年12月25日召集股東臨時會所為決 議即投票選任李文宜、李文治、李文璋、李文溫、李麗璊擔 任上訴人公司董事職務，自屬合法。
九、上訴人公司於91年2 月26日董事會決議於91年3 月14日召集 股東臨時會決議之效力為何？又91年3 月14日股東臨時會所 為決議之效力為何？經查：
李文宜、李文治、李文璋、李文溫、李麗璊5 人當選為上訴 人公司董事，既屬有效，則該5 人於董事會中推選李文璋為
董事長，該推選決議自屬有效，故李文璋以董事長身分於91 年2 月26日召集董事會係有召集權人所為行為，該董事會決 議於91年3 月14日召開股東臨時會，決議於91年3 月14日召 集之股東臨時會之決議，自屬有效。則91年3 月14日召集之 股東臨時會係合法，當日所為決議亦為有效，被上訴人主張 該決議無效云云，委無可採。又被上訴人主張該決議係無召 集權人所召集，程序有瑕疵，而可撤銷該決議云云，亦無可 取。
十、綜上所述，被上訴人本於公司法規定之法律關係，先位聲明 訴請確認上訴人公司於91年3 月14日股東臨時會所為決議為 無效及備位聲明請求撤銷該決議，即非有據。原審為被上訴 人勝訴之判決（就先位聲明判決），尚有未洽，上訴人公司 因而提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原 判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，以符法旨。、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 1 日 民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 朱玲瑤
法 官 周慶光
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 12 月 5 日 書 記 官 鄭翠芬
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項 但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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