臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡沅澄
選任辯護人 林彥百律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第10690號），本院判決如下：
主 文
蔡沅澄共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，以及接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育課程參場次。扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（含包裝袋伍個，檢驗後淨重分別為捌點捌壹壹公克、捌點伍肆參公克、捌點捌捌壹公克、捌點柒伍陸公克、捌點捌伍參公克）均沒收；未扣案之iPhone手機壹支（含所搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、蔡沅澄與張幃誌（所涉販賣第三級毒品犯行，尚在偵辦中） 、葉進財（所涉販賣第三級毒品犯行，業經本院判決確定） 基於販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包(下稱毒品咖啡包)以營利之犯 意聯絡，由張幃誌以通訊軟體微信暱稱為「歌神KTV營業中 」之帳號發送「歌神KTV一般包廂，迷你包廂1000、小包廂1 700、中包廂滿3200、大包廂滿8200、百威1罐600、3罐1500 、5罐2000、10罐3300、另售大量百威50罐100罐」及「正水 蜜桃汁、1杯500、2杯800、3杯1100」」等兜售毒品咖啡包 之訊息予不特定人。嗣嘉義縣警察局水上分局太保分駐所員 警許華宗因執行網路巡邏勤務而發現上開微信訊息，遂於民 國109年5月5日，佯裝購毒者以通訊軟體微信與張幃誌聯繫 ，假意稱欲購買毒品咖啡包5包，並與張幃誌約定於同日在 嘉義縣○○鄉○○路0段000號之85度C咖啡店前進行交易。張幃 誌遂聯繫蔡沅澄將5包毒品咖啡包（含包裝袋5個，檢驗後淨 重分別為8.811公克、8.543公克、8.881公克、8.756公克、 8.853公克）交與葉進財，蔡沅澄即使用iPhone手機（含所 搭配之門號0000000000號SIM卡1張）內之FACETIME與葉進財
所持用之搭配門號0000000000號之手機聯繫，並於109年5月 5日下午1時許，在嘉義市西區博愛路之家樂福賣場旁之四海 遊龍前，將毒品咖啡包5包交與葉進財，指示葉進財前往交 易，葉進財遂於同日下午2時15分許，持上揭毒品咖啡包5包 前往嘉義縣○○鄉○○路0段000號之85度C咖啡店，欲以新臺幣2 000元將該毒品咖啡包5包交與喬裝為購毒者之員警許華宗， 許華宗見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂。二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決後述所引用之傳聞證據，被告蔡沅澄、辯護人知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於審理時表示 沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌上開證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定 程式，且未受除刑事訴訟法第159條第1項規定外之法律之禁 止或排除，依上開證據作成時之情況，具有可信性，以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 認均得為證據使用。
二、上開犯罪事實均經被告於偵查、審理時自白不諱，核與證人 即偵查中同案被告葉進財於偵訊中之證述內容相符，復有通 訊軟體微信暱稱「歌神KTV營業中」之帳號與員警洽談購毒 之對話記錄照片、葉進財手機之通話紀錄照片；現場交易及 查獲照片、車輛詳細資料報表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書(高市凱醫驗字第64457號)、嘉義縣警察局 水上分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。此外 ，「共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體 內之成員，均對全部行為，負共同責任，故意圖為共犯團體 或團體中任何成員之不法利益，即係意圖為自己不法之利益 。」(最高法院88年度台上字第4867號判決意旨參照)，查本 案被告固於審理時陳稱：「我沒有獲利，也沒有賺取免費毒 品或車馬費，僅是基於朋友情誼，替張幃誌將毒品咖啡包交 給葉進財販賣。」等語，但被告復稱：「我事先知道張幃誌 、葉進財本次販賣毒品有營利。」等語。因此被告從中經手 毒品咖啡包之輾轉交付，被告雖是為了圖共犯張幃誌、葉進 財之不法利益，但共犯一人意圖營利，即為全體成員意圖營 利，被告確實具備販賣毒品之營利意圖無虞。綜上所述，被 告前開犯行，事證明確，應予依法論科。
三、
(一)被告上開行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1
月15日修正公布，並於109年7月15日生效施行，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑， 得併科700萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則提高 為「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，經比 較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法 第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定論處。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣之第三級毒品純質 淨重因未達5公克以上，故被告持有第三級毒品之行為，不 另成罪，是無持有毒品被販賣毒品所吸收之問題。被告與張 幃誌、葉進財間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑減輕之；又被告於偵查及審理時均自白，業如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕 之。至於被告固曾供出毒品共犯張瑋誌，但警方未能查獲其 他正犯或共犯等節，有嘉義市政府警察局第二分局函文在卷 可憑，因而被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 規定之適用。爰以行為人之責任為基礎，依被告之前案紀錄 及其陳述，審酌被告前無故意犯罪經法院判刑之紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；於審理時自陳國中畢 業、未婚、無子女、目前從事洗車業；販賣毒品之價量；分 工之角色等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(三)被告前無故意犯罪之紀錄，已如前述，本院審酌被告行為時 僅23歲，尚屬年輕，倘予適當矯正其徧差之法治觀念，仍可 重返正軌。復考量被告犯後自始坦承犯行，已深切表示悔意 ，當知所警惕，信無再犯之虞。從而，本院認其所受宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 宣告緩刑5年。另為使被告能記取教訓，本院認另有賦予其 一定負擔之必要，再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規 定，命被告於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供如主文所示時數之義務勞務，以及接受受理執行之 地方檢察署舉辦如主文所示場次之法治教育課程。復依刑法 第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以啟 自新。
(四)扣案驗餘之第三級毒品咖啡包5包（檢驗後淨重分別為8.811 公克、8.543公克、8.881公克、8.756公克、8.853公克）， 為違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。因鑑定而滅失 之毒品，自不得宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋5個，
與上開毒品不能析離，應併沒收。未扣案之iPhone手機1支 （含所搭配之門號0000000000號SIM卡1張），為被告持用供 本案犯罪所用，業經被告於審理時陳明在卷，依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，應宣告沒 收，再依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴；檢察官林津鋒到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 康敏郎
法 官 簡仲頤
法 官 沈芳伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 書記官 江芳耀
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。