臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度勞上易字第1號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃順天律師
被 上訴人 長榮航勤股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃金龍律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國91年8
月16日臺灣高雄地方法院90年度勞訴字第9 號第一審判決提起上
訴，本院於94年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國82年11月2 日訂立勞動契約，約定 工作地點在高雄辦事處。嗣經調往中正機場支援，而上訴人 於88年11月1 日因執行職務發生職業災害，於醫療期間，被 上訴人藉口上訴人曠職3 日以上為由，終止兩造間之勞動契 約，而被上訴人將上訴人調離高雄辦事處，前往支援中正機 場之工作，未經上訴人同意，已有不合。上訴人尚在醫療期 間內，被上訴人竟終止勞動契約，自與勞動基準法第59條規 定意旨不合。故其終止勞動契約不生效力，兩造間之僱傭關 係迄仍存在。次按勞工因遭遇職業災害，在醫療中不能工作 時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條 第2 款規定綦詳。上訴人原在裝卸課工作，因該項工作必須 負重，而上訴人因傷不能負重，被上訴人自應依法補償上訴 人之工資，嗣雖改調裝配課，但仍屬須負重之工作，被上訴 人仍不免其給付補償工資之責。被上訴人自88年11月份起迄 89年10月18日止，其短少給付補償工資合計為新台幣（下同 ）98,539元，而上訴人每月工資為45,504元，則自89年10月 19日起迄90年1 月18日止，被上訴人未給付工資合計為 136,512 元，合計為235,051 元。依勞動基準法規定及勞動 契約之法律關係，求為：㈠確認兩造間僱傭契約之法律關係 存在。㈡被上訴人應給付上訴人235,051 元及自90年1 月19 日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人45,504元之判決 。（上訴人於原審請求先位聲明部分即請求資遣費部分，經 原審判其敗訴，上訴人未聲明不服，且於本院表示不再主張 資遣費之請求）於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第㈡項、第㈢項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭契約之法 律關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人235,051 元及自90年 1 月19日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人45,504元
。
二、被上訴人則以：被上訴人調動工作地點，事先已徵得上訴人 同意。被上訴人除依法給予上訴人公傷假外，亦視上訴人當 時病情回復之狀況調整其職務為駕駛接駁車，如遇需要門診 復健時，仍給予1 日或數日不等之個別非連續性之傷假（亦 即門診病假）。嗣因上訴人表示駕駛接駁車，恐影響其傷口 之復原，被上訴人斟酌勞動程序與體能動量，將上訴人安排 至裝配課擔任新職，此亦經上訴人表示同意。並自同年4 月 1 日擔任新職。嗣兩造於89年9 月15日在行政院勞工委員會 調解成立，其內容為㈠被上訴人同意繼續給予職災復健休養 期間，上訴人自89年10月15日起正式上班。㈡上訴人正式上 班之工作內容，請勞資雙方協商安排之，有關原領工資部分 ，被上訴人同意依法給付，上訴人8 月份工資，由被上訴人 於9 月15日補發。此項調解內容，被上訴人均一一履行完畢 。乃上訴人雖曾於89年10月15日上班1 日，隨即申請特休假 2 日，休完後又以電話申請自89年10月19日至同年11月11日 近1 個月之連續公傷假，除未依規定提出證明且違反前述勞 委會之調解結論、拒服勞務，被上訴人以上訴人違反調解結 論，竟申請長期連續公傷假，被上訴人礙難照准而於89年10 月18日通知上訴人不予准假，並表示將依勞動基準法第12條 第1 項第6 款以無正當理由連續曠職3 日以上終止勞動契約 ，上訴人仍置之不理，被上訴人於89年10月25日通知上訴人 終止勞動契約，兩造契約經合法終止，且被上訴人並無短少 給付補償工資等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於82年11月2 日與被上訴人訂立勞動契約。 ㈡上訴人於88年11月1 日因工受傷。
㈢被上訴人於89年10月25日以上訴人無正當理由連續曠職3 日 為由，表示依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止兩 造契約。
㈣上訴人自88年10月19日以前，領取職災工資補償費共24,131 元，兩造同意自上訴人應領之89年9 月員工薪資扣抵之。四、兩造所爭執者：㈠兩造之間勞動契約是否已合法終止？㈡被 上訴人有無短付上訴人工資？茲分述如下：
㈠兩造間之勞動契約是否已終止？
⒈上訴人與被上訴人訂立契約，約定上訴人於高雄辦事處工作 之事實，有勞工保險被保險人投保資料表、應徵剪報、排班 表為證，被上訴人雖否認兩造曾約定上訴人在高雄辦事處工 作，殊難採信。惟被上訴人辯稱：因高雄機場之業務減縮， 營運虧損，於87年9 月18日高雄辦事處9 月份課會議決議，
每位員工每年1 次輪調至中正機場支援1 個月，上訴人亦參 加上開會議，並未提出異議。被上訴人自88年1 月份起，將 輪之時間改為每次輪調期間為4 個月，並於88年2 月23日在 高雄辦事處2 月份課會議時，表示高雄站將行撤站而於88年 4 月14日4 月份課會議時，宣佈將高雄辦事處之全體員工， 調遷至中正機場工作，且於88年8 月1 日正式將高雄辦事處 撤站等事實，有被上訴人提出之會議紀錄4 件為證，上訴人 雖辯稱：當時反對調至中正機場云云，但上開會議紀錄並無 上訴人反對之記載，且事後上訴人亦接受至中正機場工作， 其所辯尚非可採，故被上訴人主張因業務需要，經上訴人同 意，將上訴人調往中正機場工作之事實，應屬實在。 ⒉被上訴人將高雄辦事處撤站，將全體員工調往中正機場任職 固違反兩造訂約時上訴人在高雄辦事處工作之約定，惟被上 訴人此舉已徵得上訴人同意，如前所述，則無所謂違反契約 之問題。況上訴人於89年10月間以電話向被上訴人請假1 個 月，未得被上訴人准許，猶拒絕上班工作，經被上訴人於89 年10月25日以上訴人連續曠職3 日為由，終止兩造間之勞動 契約，應發生終止契約之效力。上訴人雖主張其於88年11月 1 日因公受傷後，迄未痊癒，尚在醫療中，被上訴人不得終 止契約云云。但上訴人左肩骨受傷，經高雄小港醫院89年7 月5 日（）高醫港秘字第0780號函稱：上訴人於88年11月 16日接受骨內鋼釘固定術、術後因關節沾連攣縮、左肩行動 受阻，持續於該院骨科及復健科治療，並於89年6 月20日接 受徒手關節鬆開術，術後其關節已近常人，但因肌肉力量較 弱，其適宜之工作以不受激烈外力為原則等語，有該函文在 卷可佐，足見上訴人並非完全喪失工作能力。此外，兩造於 89年9 月15日於行政院勞工委員會調解並達成協議，協議內 容為被上訴人同意繼續給予上訴人職災復健修養期間，但上 訴人必須自89年10月15日起正式上班，此亦有行政院勞工委 員會89年9 月26日台89勞資三字第0042700 號函可稽。由是 以觀，上訴人既有工作能力，又同意自89年10月15日起正式 上班。乃上訴人竟於正式上班前之89年10月間以電話向被上 訴人請假1 個月，被上訴人遵守於勞委會調解結果，不予准 假，被上訴人雖於89年10月15日上班一日，但嗣於89年10月 19日、20日、21日未經准假，而曠職3 日以上，被上訴人無 奈，始於89年10月26日以上訴人連續曠職3 日以上為由，終 止勞動契約，則兩造之契約，即告終止之效力。 ⒊上訴人雖抗辯被上訴人曾於89年10月15日出具職業門診就診 單，故被上訴人明知上訴人職業傷病尚在治療中，準備就診 云云。然查，職業傷病門診單係被上訴人公司有關單位所發
，只要員工申請即發給，尚難以此認被上訴人知上訴人當時 即就診。又上訴人雖抗辯：上訴人於89年10月22日尚至醫院 就醫，有診斷書可按云云。然查，依前述小港醫院所函示， 上訴人手術後關節已近常人，已可工作。且被上訴人以斟酌 上訴人之不適任原工作而調整其改開接駁車，復改安非裝配 課分發雜誌，足認上訴人非無工作能力，縱其需至醫院定期 復建，應個別申請得被上訴人許可而就診，而非未依規定， 亦未提診斷證明請假即曠職，其上開抗辯殊無可採。 ㈡被上訴人有無短付上訴人工資？
上訴人主張被上訴人每月應補償上訴人工資為45,540元，而 被上訴人自88年11月起至89年9 月止共短少給付98,539元工 資，89年10月19日起至90年1 月18日止，未給付工資為 136,512 元云云。
經查，被上訴人自88年11月起至89年10月止給付上訴人薪資 之項目、數額詳如附表所載，上訴人對此附表之內容亦不曾 執（本院卷㈡第358 頁）。而薪資項目中之加班費、全勤獎 金必須依上訴人是否實際加班或全勤而發給，上訴人主張每 月均應給付云云。自無可採。又上訴人因請假未上班，故被 上訴人於給付伙食津貼或膳雜費部分，亦依此扣除未給付等 情，亦有被上訴人提出之員工總給予明細表可稽（原審卷第 264 至275 頁）。故上訴人主張每月應以45,540元計算上開 期間應受領之薪資云云，委無可取。另上訴人於89年10 月 19日前曾領取職災工資補償共24,131元，被上訴人於上訴人 89年9 月之薪資中扣除上開金額且為上訴人於本院所同意扣 抵，從而被上訴人自88年11月起至89年10月19日止，並無短 少給付工資予上訴人之事，至於89年10月19日後，因兩造之 契約經被上訴人合法終止，上訴人再請求89年10月19日以後 之薪資，於法無據。
五、綜上所述，兩造之間之勞動契約既經終止，上訴人請求確認 兩造間之勞動契約存在，自屬無據。又上訴人依勞動契約， 請求被上訴人給付短少之工資（88年11月起迄90年10月18日 止）共235,050元部分，亦為無理由，另請求自89年1 月19 日起按月給付薪資45,504元至復職日止，亦屬無據。原審就 上開部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴為無理由 ，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日 民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 謝靜雯
法 官 周慶光
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 12 月 26 日 書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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