臺北高等行政法院判決
109年度訴字第425號
111年10月6日辯論終結
原 告 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 尹崇堯（董事長）
訴訟代理人 陳信翰 律師
余天琦 律師
陳毓芬 律師
上 一 人
複 代理 人 李俊良 律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 陳琄 （局長）
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
黃胤欣 律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國10
9年3月18日勞動法訴一字第1080020333號、同年月17日勞動法訴
一字第1080023035號、同年月18日勞動法訴一字第1080024288號
、同年2月18日勞動法訴一字第1080025762號及同年4月7日勞動
法訴一字第1080029279號等訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)原告代表人原為陳棠，於訴訟進行中變更為尹崇堯，茲據新 任代表人尹崇堯具狀聲明承受訴訟（本院卷5第303頁），核 無不合，應予准許。
(二)被告代表人原為鄧明斌，於訴訟進行中變更為陳琄，茲據新 任代表人陳琄具狀聲明承受訴訟（本院卷4第465-466頁）， 核無不合，應予准許。
(三)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請 求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條 第1項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時聲明原 為：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告不得作成「命原告
依勞工退休金條例第6、8、16、18條規定為游尚儒及蔡坤緯 提繳勞工退休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰 鍰」之行政處分（本院卷1第35頁）；嗣於訴訟進行中迭經 數次變更，最後變更聲明為：1.訴願決定、原處分關於罰鍰 部分均撤銷。2.確認原處分關於公布原告單位名稱及負責人 姓名等資訊部分違法。3.被告不得作成「命原告依勞工退休 金條例第6、8、16、18條規定為游尚儒及蔡坤緯提繳勞工退 休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰鍰」之行政 處分（本院卷4第462頁，本院卷5第21、299頁，本院卷6第9 頁）。經核其訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變 ，本院認其所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。 二、爭訟概要：
原告未依規定申報所屬勞工游尚儒及蔡坤緯（以下分別稱游 君、蔡君，合稱時則稱游蔡2人）自到職日起提繳勞工退休 金，前經被告以民國101年7月5日保退二字第10160172751號 函（下稱系爭限期改善處分），請原告於101年7月20日前改 善，為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金，惟原告逾 期仍未申報提繳游蔡2人勞工退休金，經被告以其違反勞工 退休金條例（下稱勞退條例）第18條規定，乃依同條例第49 條規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號函（下 稱第1次裁處處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元， 因原告遲未為游蔡2人申報提繳勞工退休金，被告遂自101年 7月24日起按月裁罰原告迄今。本次被告續依同條例第49條 及第53條之1規定，以108年7月22日保退二字第10860166431 號、108年8月21日保退二字第10860212231號、108年9月20 日保退二字第10860258341號、108年10月21日保退二字第10 860281031號及108年11月21日保退二字第10860307391號等 裁處書（依序分別稱處分1、2、3、4、5，合稱時則稱原處 分），各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名 等資訊。原告均不服，提起訴願，遭勞動部分別以109年3月 18日勞動法訴一字第1080020333號、同年月17日勞動法訴一 字第1080023035號、同年月18日勞動法訴一字第1080024288 號、同年2月18日勞動法訴一字第1080025762號及同年4月7 日勞動法訴一字第1080029279號等訴願決定駁回（依序分別 稱訴願決定1、2、3、4、5，合稱時則稱訴願決定）後，原 告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.暫不論實體事項，原處分已罹於裁處權時效： 勞退條例第49條之裁罰，是違反為勞工於到職日起辦理開始
提繳勞退金程序之作為義務的不作為違法行為，其裁處權時 效應自作為義務消滅時，即停止為勞工辦理提繳退休金時起 算。本件應於系爭限期改善處分期限翌日即101年7月21日起 算3年裁處權時效，原處分前揭5次時點所為裁處，早逾3年 裁處權時效，有適用時效規定錯誤之違法。
2.暫不論實體事項，原處分有違反明確性原則及一事不二罰原 則：
原處分說明四僅記載不明確「迅即」二字，並未載明具體期 限，嗣後卻再以原告未申報提繳而裁處，違反明確性原則。 被告如認原告未「迅即」申報提繳勞工退休金而違反行政法 上義務，然因被告既已裁處，則後續再為裁處，違反一事不 二罰原則。
3.原處分事實認定及所憑法規有誤：
系爭限期改善處分所載游蔡2人到職日，與游君、蔡君之業 務代表承攬合約書（以下分別稱游君業代合約、蔡君業代合 約）上所載日期不同，可知被告未盡調查義務，片面聽從申 訴內容，導致認定該2員到職日有誤。又游蔡2人已非原告之 保險業務員（下稱業務員），游君於99年4月1日至101年3月 6日間、蔡君於98年2月至100年7月間，有無請求原告提繳勞 工退休金之權利，此部分應屬民事問題，均已於臺灣臺北地 方法院101年度勞訴字第224號事件和解筆錄（下稱蔡君和解 筆錄）及臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第69號事件和解 筆錄（下稱游君和解筆錄）釐清，然原處分卻又裁處，自有 違誤。
4.游蔡2人已有同民事確定判決同一效力之訴訟上和解，確認 彼等與原告間非屬勞動契約關係，無請求提繳勞工退休金權 利，被告無視前揭司法確定判決效力，仍為歧異判斷，強行 認定為勞動契約關係，進而作成原處分，顯有錯誤： ⑴游蔡2人和原告締結之和解契約，屬於認定性和解，具有溯及 既往發生認定整段契約性質，故自契約成立時點以後均非勞 動契約關係，導致系爭限期改善處分或先前裁罰處分，於各 該處分作成時之構成要件事實已不復存在，則原處分裁罰事 實既不復存在，則原處分顯屬違法而應撤銷。
⑵依司法院釋字（下稱釋字）第740號解釋（下稱740號解釋） 之協同意見書、部分學者見解、臺北市政府勞動局（改制前 為臺北市政府勞工局，下皆稱北市勞動局）102年10月18日 北市勞動字第10235010100號函、被告105年5月13日保納行 一字第10510107010號函，原告已透過民事訴訟確認釐清與 游蔡2人間非屬勞動契約關係，被告不應為自相矛盾及歧異 之判斷，被告無視上情，仍為歧異判斷，強行認定為勞動契
約關係，進而作成原處分，顯有認定事實之違誤，應予撤銷 。
⑶若被告不肯承認游蔡2人和原告締結之和解契約有效，爰依行 政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條、第298條規定， 及本院應依行政訴訟法第125條、第133條規定，請求通知斯 時為該等和解契約之中立第三方承審法官即何宗霖律師到庭 作證，以釐清該締結和解契約之效力。 5.原處分以臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500 號函（下稱北市99年2月2日函）及北市勞動局99年2月12日 北市勞二字第09910535600號函（下稱北市勞動局99年2月12 日函），認定游蔡2人與原告間屬勞動契約關係，進而作成 原處分，有事實認定錯誤之違法：
⑴依原處分記載可知，被告認定游蔡2人與原告間契約類型之依 據僅為北市99年2月2日函及北市勞動局99年2月12日函，則 依最高行政法院相關判決要旨，有判斷所據事實認定錯誤之 違法。又該2函乃係被告曾以函文檢附顏名標等2,219人名單 函詢北市勞動局有關該等人員與原告間是否為僱傭關係，惟 名單中未有游蔡2人，無論該2函內容為何，原處分自不應逕 以該2函作為認定本件事實之基礎。再從游君和解筆錄可知 其與原告簽訂契約時點，顯在該2函發文日之後，北市勞動 局如何調查游君與原告簽訂契約內容？如何判斷判斷該契約 類型？至北市99年2月2日函僅以假設情形說明抽象法律之適 用，並無就具體個案認定契約類型，北市勞動局99年2月12 日函僅係重複說明勞動基準法（下稱勞基法）第2條第1項第 1款規定，依北院105年度訴字第876號民事判決可悉，該99 年6月12日函確無就具體個案實體認定顏名標等2,219人與原 告間之契約類型。
⑵被告自陳作成為原處分前，並未檢視游蔡2人之合約書，亦未 實際調查實際履約情形，逕自以其他業務員之契約書作為認 定事實之基礎，違反行政程序法第36條規定，且被告所稱將 舉證責任倒置，亦有誤會。又未見被告將原告之公司業務代 表合約書和游君業代合約、游君之業務主任合約書（下稱游 君主任合約）比較之具體內容，也刻意忽略游蔡2人業代合 約和游君主任合約強調該等契約非屬勞動契約，已使簽約之 對象得事前充分理解、評估彼此之法律關係而非事後再爭執 。
6.依釋字740號解釋及相關協同意見書，最高行政法院在該號 解釋公布後所引用闡述勞動契約斷標準之相關判決見解（10 6年度判字第233號、第541號、第617號、107年度判字第708 號、第508號），相關民事法院判決見解（最高法院106年度
台上字第2945號、北院106年度重勞訴字第18號、106年度北 勞簡字第330號、107年度勞訴字第247號、臺灣臺南地方法 院106年度勞訴字第86號、臺灣高等法院臺南分院107年度勞 上易字第16號、臺灣高雄地方法院107年度勞訴字第160號） ，勞基法第30條第1項、第32條第1項、第42條、第21條第1 項、第24條、同法施行細則第7條規定、釋字726號解釋理由 、勞動事件法第38條、勞動契約法第12條、勞工在事業場所 外工作時間指導原則、北市核備勞基法第84條之1約定書審 查基準及北市審查適用勞基法第84條之1工作者工作時間一 覽表等規定，以及勞動法學者多數見解，可知欠缺勞動契約 必要約定事項（工作時間限制、報酬依工作時間計算），本 無可能歸類為勞動契約。而游君業代合約、游君主任合約， 蔡君業代合約，完全未有工作時間之約定，亦無限制招攬保 險之對象、方式、時間、地點，及游君於本院中證述，可知 彼等可自由決定勞務給付方式，而無工作時間限制，且報酬 與工作時間無關，係按招攬之保險收受之保險費為基礎計算 ，可否成功招攬保險非原告所能供給，及原告所提出相關例 證（原證8至13）與公務員懲戒委員會101年度鑑字第12163 號公懲議決書，足證原告之業務員得自由決定工作時間，絕 非勞動契約關係，且無工作時間之約定或限制。又釋字740 號解釋公布前，民事法院相關判決見解、勞動主管機關即被 告及其他行政機關如行政院訴願審議委員會、財政部臺北國 稅局、衛生福利部中央健康保險署、北市勞動局等，及該號 解釋公布前之相關行政法院判決見解（北院105年度簡字第2 34號、本院106年度簡上字第10號、臺灣臺中地方法院102年 度簡字第48號），皆認原告與業務員間之契約並無要求工作 時間，且業務員需自行負擔業務風險，而非屬勞動契約。以 上，益證游蔡2人獲取報酬內涵與勞基法之按件計酬工資顯 然不同，欠缺勞動契約必要約定事項，自無可能認定為勞動 契約。
7.因金融保險業與民眾財產權益密切相關，受主管機關高度監 管，業務員為該行業從業人員，主管機關乃透過各種行政法 規、命令，如教育訓練、不得同時登錄為兩間以上經營同類 保險業務之保險公司、保險公司授權範圍及連帶責任之規定 、招攬行為定義、業務員須親自履行、保險招攬文宣須經保 險公司核可、保險公司對業務員之獎懲、停止招攬、撤銷登 錄、要求保險公司訂定業務招攬處理制度及程序等規範，及 行政函令方式要求保險業務員，純屬行政法令要求，並無影 響業務員得自由決定工作時間、須自行負擔報酬風險等契約 主要特性，本質並非原告與業務員依民事契約合意約定適用
之事項，更無可能合意約定排除適用，不因有無將保險業務 員管理規則（下稱業務員管理規則）相關規範納為契約內容 ，而改變招攬保險勞務契約之法律關係，自無從將之作為判 斷或輔助認定勞動契約之依據，否則，顯然悖於釋字740號 解釋理由意旨，牴觸私法自治、契約自由。又若採釋字740 號解釋所揭二項標準以外之事項進行判斷，將致生諸多本質 非屬勞動契約者，強制適用勞基法之明顯錯誤。 8.訴願決定及被告援引之本院108年度訴字第326號、103年度 簡上字第115號等判決，其理由係參照最高行政法院100年度 判字第2117號、第2226號、第2230號等判決理由，然該等判 決理由有諸多違誤，所採判斷基準、認定結果，不僅於釋字 740號解釋前即有悖於金融及財政主管機關函令之情，且所 援用主管機關函令亦經機關自行推翻，遑論部分理由更經釋 字740號解釋否定，判決時空背景及法令依據均已動搖，自 無續援參考空間，無採信必要。
9.被告於答辯書狀主張勞動契約之判斷事項，有諸多違誤，敘 述如下：
⑴被告所稱業務津貼及獎金表修訂具勞動契約從屬性，有所誤 會，因業務員招攬保險商品的報酬比率，本會隨時間推移、 商品推陳出新而有不同，自有修訂可能及必要，又商品各項 費用均係透過精算得出，於同一時間招攬同樣商品可得報酬 比例自應相同，本質難與數萬名業務員個別協商。 ⑵被告以法規規定之業務員須解釋保險商品內容與條款、說明 填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險單等項，作為勞 動契約從屬性之認定，然此乃法令敘述業務員之招攬行為， 倘以此認定為勞動契約，則無異所有業務員均為勞動契約勞 工，顯悖於釋字740號解釋理由書所揭私法自治及契約選擇 自由之意旨，實屬荒謬。
⑶業務員須依照原告印製的文宣進行招攬，乃係業務員管理規 則第16條要求事項，被告所稱勞動契約從屬性，實屬誤解。 ⑷業務員於收到客戶簽署之要保書後，遲未交予原告，一方面 可能招致原告違反「人身保險業通報作業實施要點」第2條 第1項要求「當日或3個工作日」期限內之法定通報義務，二 方面將導致該保險契約無從訂立，本難計付報酬予該業務員 ，三方面亦致簽署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之 風險，此等轉送要保文件，本屬攸關保戶權益事項，屬承攬 工作一環，與勞動契約從屬性無關。
⑸被告所指案關契約中有「為確保業務代表辦理完成之承攬服 務之品質，南山人壽得要求業務代表提出相關之保險招攬服 務報告」，實為業務員之金融監理與保險法令所定之法定義
務，無論是勞動、承攬、委任契約關係之業務員，均須遵守 ，亦與勞動契約之判斷無關。
⑹業務員原則上不應為其他保險公司招攬保險，為業務員管理 規則第14條第1項要求之事項，此無論是勞動、承攬、委任 契約關係之業務員，均須遵守，依釋字740號解釋，該規定 與勞動契約之判斷無關，被告以游蔡2人不得為其他保險公 司招攬保險，而認屬勞動契約，亦為多件上訴審法院調查後 所駁斥。
⑺游蔡2人所獲取報酬方式均以保戶繳交保險費為前提，進而以 該保險費之比例計算報酬，反之，若保戶未繳，縱有招攬保 險，亦無法領取報酬，非單純提供勞務即可獲取報酬，此經 濟上利益取決於所完成之保險招攬業務，原告並未給付任何 固定薪資或底薪，此經濟利益數額亦因每個月完成招攬之業 務數量及類型歧異而呈現波動狀態，若細究游蔡2人之勞務 提供關係期間之業務津貼明細表，可知每月所獲津貼均係來 自於不同保險契約招攬成功所生第一保單年度業務津貼、續 保年度服務津貼及續年度服務津貼等，並無單純由原告給付 之薪資。又有關原告之業務員所謂提供保戶服務，與勞工依 勞動契約提供勞務，二者顯不相同，有臺灣高等法院103年 度重勞上字第5號民事判決可參。
⑻被告引用游君主任合約中有關停止業務主任工作，主要是業 務主任之利益，而非義務，倘無意願亦可拒絕，與勞動契約 之從屬性無關。又其中第6條款之記載，並非終止該業務主 任契約，以勞動契約之勞工而言，倘表現不佳，雇主應係透 過懲處、解僱方式，斷無於契約中約定勞工表現不佳，雇主 得減輕該勞工之工作交由他人處理之理，更可證該合約並非 勞動契約。又依該合約書內容，游君係以自行決定之方法完 成所約定之工作，原告並未限制游君提供工作之地點，亦未 規定應於特定時間在辦公處所，完成為原告引薦或招募業務 人員、輔導及指導其直接轄屬之業務主管等工作，顯與勞動 契約有別。
⑼被告引用乙證5至7之評量標準等項，內容僅以業務員招攬保 險之成果為唯一標準，與雇主依勞動契約對勞工之人事考核 係針對勞工之出勤狀況、工作態度、專業能力等，截然不同 。實務見解向來認為以招攬保險成果為評量標準，並非勞動 契約之判斷標準，如代理合約本常見最低銷售額之要求，自 不應將無關事項作為判斷勞動契約之依據。
⑽原告之「業務人員履約作業評量標準（南山人壽保險業務人 員管理規則）」（下稱系爭評量標準）附表一「保險業務員 管理規則第十九條第一項之處理標準」（下稱系爭附表一）
所列行為態樣，與金融監督管理委員會（下稱金管會）保險 局函「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項 懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參 考表」（下稱懲處參考標準）所列行為態樣，完全相同，可 見該行為態樣，本為保險監理法令要求事項。系爭評量標準 之附表二（下稱系爭附表二）「南山人壽保險業務人員」處 理行為態樣及方式，所列行為態樣「就告知或影響核保相關 項目」、「招攬或利用職務身分之行為相關項目」、「『保 險單簽收單』相關作業」、「其他不當之招攬或利用職務身 分行為或有損保戶權益之行為」等項，仍為保險監理法令要 求事項之具體化。相關民事法院判決見解亦認系爭評量標準 與勞動契約之判斷無關。
⑾原告從未要求業務員須在通訊處從事保單招攬工作，並不以 特定通訊處為限。通訊處及其設備，僅係原告為方便業務員 處理保單招攬結果而提供，業務員可自行決定使用與否，與 契約履行無關。通訊處施行辦法（下稱通訊處辦法）之目的 ，僅在提供通訊處及其配備方便業務員使用，與其工作執行 無涉，無從作為勞動契約之論斷依據。相關民事法院判決見 解亦認通訊處辦法與勞動契約之判斷無關。以公益彩券發行 機構與經銷商間為例，彼此非屬勞動契約關係並無爭議，而 公益彩券經銷商遴選及管理要點內容，載有「提供設備」等 項，可知該等事項在勞動契約以外之契約類型均有可能存在 ，本質即與勞動契約之判斷無關，自無從作為契約類型判斷 依據。又被告引用本院108年度訴字第326號判決之見解，而 該判決有關撤銷訴訟部分已為廢棄。
10.被告所引最高行政法院108年度上字第954號判決理由（最高 行政法院109年度上字第664號判決理由相仿），於學界早已 被受質疑，黃茂榮前大法官曾為釋字740號解釋作成時之大 法官之一，其針對該判決即出具法律意見書，內容甚值參考 。
11.被告所稱系爭限期改善處分，原告前未提起行政爭訟並經合 法撤銷，已生構成要件效力，本院不能審查其合法性，實有 誤會，本件並無所謂構成要件效力可言，依陳敏前大法官見 解與本院歷來判決意旨，系爭限期改善處分所揭示改善期限 為101年7月20日，於屆至後，該處分應已「了結（消滅）」 ，已構成行政程序法第110條第3項規定「因其他事由而失效 者」情況，無從啟動該項所示「效力繼續存在」效果，無法 認發生構成要件效力而拘束本院。又原告與業務員間之契約 關係為何，被告曾以原證15之74年1月22日函明確表示：「 貴公司所屬招攬業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡支領
報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工 保險條例規定之投保要件不合，請即為其退保，以符規定。 」孰料，被告嗣後變更立場，竟以居於高權地位命原告申報 提繳勞工退休金，推翻先前立場，令原告無所適從，被告毫 未顧及政府立場之反反覆覆、行政爭訟中政府及原告地位之 不平等，無異實質剝奪原告之訴訟權，造成行政處分免受司 法審查之結果，並影響法官以自由心證進行審判之獨立性， 架空行政訴訟制度，已嚴重撼動憲法權力分立及人權保障之 價值秩序，顯與憲法第80條法官依法獨立審判原則及憲法第 16條保障人民訴訟權有違，縱使以「機關忠誠理論」作為構 成要件效力理論之基礎，充其量僅能以該行政機關對該處分 所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為限，然被告對於民 事契約法律關係認定，並無「具排他專屬性之職權」，自無 構成要件效力理論之適用。就本件爭點即原告與游蔡2人是 否具備勞動契約關係而言，系爭限期改善處分與嗣後之裁罰 處分，並未對本院發生任何構成要件效力之拘束情況，因構 成要件效力範圍僅以主旨部分為限，不及於理由部分，而勞 退條例第49條之要件包括「經主管機關命限期改善，屆期未 改善者」，若認系爭限期改善處分之限期改善存在，則僅係 該規定之客觀構成要件之一，並非單純的構成要件事實，被 告充其量僅係以「原告係勞基法第2條第2款規定之雇主」作 為系爭限期改善處分與嗣後裁罰處分之理由，而非處分之主 文。再者，針對其他爭點包括游蔡2人是否具有對原告請求 提繳新制勞退金之私法上權利、原處分是否違反行政程序法 、行政罰法或行政法一般法律原則，系爭限期改善處分與嗣 後裁罰處分之主文規制內容，更未對此有任何著墨，更無構 成要件效力可言。又因行政罰之核心要件之一乃為「行為人 有違反行政法上義務之行為」，被告至今未界定原處分之「 行政法上義務」的存續時點（段），則就各種可能性分析， 如原處分認原告「違反101年7月20日前改善義務」，則原處 分違反一行為不二罰原則；反之，若原處分認原告「違反前 一次處分作成時點以後之改善義務」，則違反行政行為明確 性原則、不合勞退條例第49條之「屆期未改善始能處罰」要 件。再參照觀諸實務、學說見解可知，構成要件效力理論仍 有適用上之例外，系爭限期改善處分並未說明北市勞動局認 定之依據，而依原處分（事實、理由及法令依據）第三點記 載，系爭限期改善處分所指依據應係北市99年2月2日函及北 市勞動局99年2月12日函，然前者內容充其量僅以假設情形 說明抽象法律之適用，並無就具體個案認定契約類型，後者 內容亦僅係重複說明勞基法第2條第1項第1款規定，並未就
具體個案判斷契約屬性，均無就具體個案之契約類型進行判 斷，然系爭限期改善處分以該2函為認定事實之基礎，顯有 認定事實錯誤之違法，本身即有違誤，依違法性承繼理論， 本院審酌後處分時，仍可認定後處分係屬違法。被告作成原 處分違反職權調查證據，且本院依職權調查事實關係之權限 ，亦不受被告所稱構成要件效力理論限制。
12.退步言，暫不論原告與游蔡2人是否為勞動契約關係，原告 未申報提繳勞工退休金有相當合理之事實及法律上憑據，亦 即48則民事法院判決一致肯認原告與業務員間非屬勞動契約 關係，且原告依釋字740號解釋所揭勞動契約之判斷標準之 本於法律上確信，認與游蔡2人非屬勞動契約關係，亦與游 蔡2人已有同民事確定判決效力之訴訟上和解確認非屬勞動 契約關係，原告實無違反行政法上義務之故意或過失，且依 被告105年5月13日函可知，被告認為業務員與原告間是否屬 僱傭關係仍有爭議，然被告竟先對原告裁處，足見原處分裁 處時，並未考量原告是否具有違反行政法上義務之故意或過 失，實有違誤。
13.再退步言，暫不論原告與游蔡2人是否為勞動契約關係，參 照釋字685號解釋之林錫堯前大法官協同意見書所揭「超法 定之阻卻責任事由」意旨，倘行為人所採取之法律見解，在 法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利 益，行為人選擇該見解而為行為，乃屬合乎人性之舉，即不 應以行政罰加以裁罰，縱該見解嗣經判例、決議、司法院解 釋認定係錯誤亦然。則原告與業務員間之契約關係，因過往 行政法院與民事法院判決見解不一，原告聲請大法官作成釋 字740號解釋，細繹該號解釋內容，明顯偏向民事法院認定 該契約非屬勞動契約之見解，而不採過往行政法院認定屬勞 動契約之見解。基於舉重以明輕之理，於民事法院與行政法 院見解歧異時，原告信賴民事法院判決見解所為，縱該見解 可能偏向原告利益，亦屬合乎人性之舉，被告更不應對原告 裁處。
14.更退步言，暫不論原告與游蔡2人是否為勞動契約關係，因 行政罰與刑罰通說採「量的區別說」，故行政罰仍有「無罪 推定原則」、「疑則無罪（罪疑唯輕）原則」之適用，依被 告105年5月13日函內容，顯見被告自承原告主張與業務員間 非屬勞動契約，有一定論據，始有爭議可言，被告未考量該 等原則之適用，不應將此爭議之不利益加諸於原告，而逕對 原告裁處，亦有違誤。又假設本件為勞動契約關係，然原處 分及先前歷次裁處之罰鍰已超過游蔡2人應提繳之勞退金數 額，有牴觸比例原則之問題。
15.依行政訴訟法第2條、第8條第1項及最高行政法院96年度裁 字第2183號裁定意旨，可知我國行政訴訟實務肯認預防性不 作為之訴訟類型。因被告一再發函要求原告依勞退條例等規 定為游蔡2人申報提繳勞工退休金，如不申報提繳即為10萬 元罰鍰。自101年7月起，被告持續每月裁罰原告10萬元迄今 ，已足預期被告仍將按月持續作成裁處書命原告為游蔡2人 提繳退休金及裁罰。然原告與游蔡2人間確非勞動契約關係 ，已如前述，因被告持續違法裁處，導致原告權利隨時可能 遭侵害，原告僅能以提起預防性不作為訴訟之方式，透過聲 明第三項所示，以確保被告不再作成違法處分，以免嚴重影 響原告權益，故具有權利保護必要及訴訟利益。 (二)聲明：
1.訴願決定、原處分關於罰鍰部分均撤銷。 2.確認原處分關於公布原告單位名稱及負責人姓名等資訊部分 違法。
3.被告不得作成「命原告依勞工退休金條例第6、8、16、18條 規定為游尚儒及蔡坤緯提繳勞工退休金」及「依勞工退休金 條例第49條規定裁處罰鍰」之行政處分。 四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.原告就系爭限期改善處分未提起行政爭訟並經合法撤銷，該 處分已生構成要件效力，原告不得再主張原處分違法： 依最高行政法院110年度上字第100號判決意旨，被告前依勞 退條例第18條規定，以系爭限期改善處分通知原告應於101 年7月20日前限期改善，為游蔡2人申報提繳，惟原告逾期未 繳，亦未對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，則該處分在未 經撤銷前，應認具構成要件效力，後處分應以前處分為其構 成要件作為決定之基礎，而後處分之受訴行政法院，不能審 查前處分之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此勞動 契約關係及遵期改善作為義務之存在。是原告主張與游蔡2 人間非屬勞動契約關係，被告裁處不合法，均無理由。又參 兩造所涉勞退條例之另案（本院109年度訴字第924號）判決 意旨，亦肯認原告與所屬業務員間為勞動契約關係，並認系 爭限期改善處分已生構成要件效力，原告不得再為相反主張 。
2.原告與游蔡2人間屬勞基法第2條第6款之勞動契約關係： ⑴參酌最高行政法院108年度上字第954號、109年度上字第664 號、本院109年度訴字第924號、109年度訴字第926號等判決 意旨，倘保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義 務，而將相關規範納入契約，則業務員是否具有從屬性之判
斷，自不能排除該契約約定之檢視，且是否為勞動契約之判 斷，非僅以得否自由決定勞務給付的方式，並自行負擔業務 風險為限，包括人格、經濟、組織上從屬性、親自履行，亦 為勞動契約從屬性之判斷標準。又基於勞動法係以實踐憲法 保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權 益之社會現實，故只要當事人的法律關係中已有相當程度之 從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬 勞基法規範之勞雇關係。
⑵原告要求業務員於執行業務時，須遵循公司規範、依原告指 示方式提供勞務並為職務上報告、使用統一制式名片，且規 定業務員本人及其配偶不得為其他保險公司招攬保險，已逾 越業務員管理規則之範疇；亦要求業務員參加晨會，由主管 負責主持會議，並將會議中討論事項彙整後送交分公司。依 原告承攬合約之規定，原告訂有評量標準，並有單方修訂權 限，對業務員設有管理及懲處相關規定，且有業務員遭原告 以影響公司聲譽為由記2個缺失，足證原告對所屬業務員具 有懲戒權。原告亦對所屬業務員設有組織層級，並有依能力 及表現考評升遷之機制，而業務主任未善盡指導或成效不彰 時，會受到停止業務主任工作的不利益處分。依原告訂定之 通訊處辦法可知，原告係依據業務員之職級與業績表現，提 供不同規格之辦公室配備及業務行政助理，並提供在職訓練 、聯誼、競賽等業務發展費用；而業務員須受所屬通訊處經 理之指揮監督，具強烈從屬性關係，並聽從原告指示且為原 告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織體系，參上 述判決意旨，應認確屬勞基法第2條第6款規定的勞動契約關 係甚明。
3.原告依釋字740號解釋所聲請之再審，行政法院均已駁回， 顯示行政法院見解並未變更，肯認原告與業務員間具勞動契 約關係：
參酌最高行政法院106年度裁字第384號、第1215號、第465 號等裁定，均認原告依釋字740號解釋所提再審為不合法， 肯認原確定判決見解認為原告與業務員間具勞動契約關係為 合法。參酌本院105年度簡上再字第15號裁定，亦肯認原確 定判決並非僅以業務員管理規則為認定依據，故未違反釋字 740號解釋意旨，代表肯認原確定判決認定原告與業務員間 為勞動契約關係係合法。
4.就最高行政法院109年度上字第261號判決（下稱最高行109 上261判決）之意見如下：
⑴最高行109上261判決主要仍以從屬性程度作為判斷標準，且 無直接認定原告與業務員間之契約定性，而係認應再查明業
務員實際執行勞務之情形。而原告與游蔡2人間屬勞動契約 關係，亦如前述。
⑵原處分僅涉及原告所屬業務員是否為勞工，以及是否屬勞動 契約關係之爭議。又依眾多實務見解：「勞動基準法第2條 第3款工資的定義，並未排除按『件』計酬的情形，自不能逕 以員工係按招攬業務的績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資 ……1.業務津貼、服務津貼部分，……係業務員招攬保險成立後 所領取的第1年度佣金（即業務津貼）或第2至第5年度的續 年度佣金（即服務津貼），此給付係業務員從事保險招攬、 提供保戶服務等勞務後，自雇主獲得之對價，屬工資無訛」 、「……佣金及績效獎金之核發與否及其金額，顯係與營業人 員從事保險招攬以收取保費之工作有直接相關，具有勞務對 價性，屬可得預測之制度上得經常性領得之給與，縱其金額 多寡係因每個月實收保費之不同而隨之不固定，惟仍核屬工 資範圍。是以，原判決將上訴人給付予石君之佣金及績效獎 金部分，認為屬勞動基準法之工資，於法並無違誤。……」「 ……可知係業務員招攬保險成立後逐單計算一定費率佣金（尚 包含促佣之服務獎金），核係業務員從事保險招攬、提供保 戶服務等勞務後，自雇主獲得之對價，亦屬工資性質……」， 可認保險公司有為所屬業務員辦理自到職日起之申報提繳手
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