臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1900號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖美芝
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2620
號），本院判決如下：
主 文
廖美芝共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖美芝與真實姓名、年籍不詳、綽號「小余」之成年男子（ 下稱「小余」）共同基於反覆實施在公眾得出入之場所賭博 財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之集合犯 意聯絡，自民國105年8月間某日起至106年1月11日止，由「 小余」擔任組頭；廖美芝擔任「小余」之下線，並提供其位 在臺中市○○區○○○○路000巷00號住處，作為公眾得出 入之賭博場所，且由廖美芝負責收取賭客之簽單暨賭金，而 共同經營簽賭站，聚集不特定之多數人以利用即時通訊軟體 LINE傳送訊息予廖美芝方式簽選號碼及將賭金拿至廖美芝上 址住處交給廖美芝之方式與渠等賭博財物。其賭博方法係由 賭客簽選號碼向廖美芝下注，每注賭金為新臺幣（下同）10 元至100元不等，廖美芝再將簽注單利用其夫蔡中江所申請 之門號0000000000號市內電話及傳真機傳真至門號00000000 00號市內電話與上游組頭「小余」，而賭客所簽注之組合， 以核對香港六合彩及今彩539之開獎號碼決定輸贏作為兌獎 依據，香港六合彩部分，如簽中「2星」（即簽中2個號碼， 餘類推）、「3星」、「4星」者，分別可獲得57倍、570倍 、7500倍之彩金；今彩539分部分，如簽中「2星」、「3星 」者，分別可獲得43倍、50倍之彩金；如未簽中，則所繳之 賭金即歸「小余」所有，而廖美芝則從中抽取每注5角至1元 之佣金，以此從中牟利而獲利共2,000元。嗣為警於106年1 月11日晚間7時50分許，持本院核發之搜索票，並經廖美芝 同意，在上址簽賭站執行搜索而查獲，並扣得廖美芝所有供 其上開賭博及經營六合彩簽賭站所用之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）及蔡中江所有之傳真機1臺。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告廖美芝於警詢 、偵查中所為自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志 所為，業據被告自陳在卷（見本院卷第24、25頁），具有任 意性，應認有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用除上述證據 外之其餘下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方 法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨 ，而經公訴人及被告均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論 終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚 無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承於上開時間、地點，以上開方式賭博、供給賭 博場所、聚眾賭博之事實，惟辯稱：我沒有從中抽取每注5 角至1元之佣金等語（見本院卷第24頁）。經查： ㈠上揭犯罪事實，業據被告廖美芝於警詢及偵查中坦承不諱， 復有本院106年度聲搜字第000150號搜索票影本、臺中市政 府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品清單、LINE畫面翻拍照片、門號0000000000號電話申登 人查詢結果、門號0000000000號雙向通聯紀錄、106年5月8 日職務報告、遠傳電信股份有限公司106年5月5日函覆門號 資料、扣案行動電話及SIM卡照片在卷可證，且有扣案之行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及傳真機1臺足 堪佐證。
㈡而被告於警詢時陳稱：「我是別人跟我下注我再轉給上手，
賺取其中的差價，以二星彩算我1支跟別人收新臺幣74元， 然後我傳給上手，上手跟我收新臺幣73元。」、「我賺新臺 幣3,500元左右。」等語（見偵卷第13頁）；於偵查中復稱 ：「朋友都是LINE給我下注，我都是在住處，我收了傳真給 上手。一支抽5角到1元。」、「〈獲利多少？〉2,000元」 等語（見偵卷第46頁）。足見被告確實從中抽取每注5角至1 元之佣金，至被告於警詢、偵查中所稱之獲利金額固有不同 ，然至少足認被告有獲利2,000元。則被告於本院審理時否 認有從中抽取每注5角至1元之佣金，實不足採。 ㈢綜上，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本 不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無 形者，以現今科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達 賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博 ；另刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公 眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之 所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間 場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均 可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網 址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或 電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物， 僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（ 最高法院93年臺非字第214號、94年度臺非字第108號判決意 旨參照）；又刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集 不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數 人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性 質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以 營利，即成立本罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之 場所賭博財物罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪 及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與「小余」間就上 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告既係與 「小余」共同經營簽賭站，接受不特定民眾以利用即時通訊 軟體LINE傳送訊息方式簽賭，則被告前揭在公眾得出入之場 所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之 行為態樣，原本即分別具有預定數個同種類行為反覆實行之 性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一
般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為概念，屬法律上之集合犯，被告自105年8月間某日起至 106年1月11日晚間7時50分許被查獲止，上開在公眾得出入 之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭 博之犯行，各應評價為包括一罪。而被告以一行為觸犯在公 眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意 圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從 一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度臺非字第 206號裁判意旨參照）。爰審酌被告前因賭博案件，經本院 以78年易字第4769號判處有期徒刑6月（得易科罰金），於 79年1月11日易科罰金執行完畢，又因賭博案件，經本院以 99年度中簡字第3133號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，緩 刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟又再次經營簽注站 ，助長賭博惡習，對社會善良風氣危害非微，應予非難，惟 被告經營規模非鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯 罪後之態度、教育智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠扣案之行動電話1支【含門號0000000000號SIM卡1張，依警 方以扣案SIM卡卡號000000000000000號向遠傳電信股份有限 公司函查結果，門號為0000000000號，被告於扣押時誤稱為 0000000000號，有106年5月8日職務報告、遠傳電信股份有 限公司106年5月5日函、扣案行動電話及SIM卡照片在卷可按 】，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於偵查、本 院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣 告沒收之。另扣案之傳真機1臺，被告陳稱係其配偶蔡中江 所有，而否認為其所有，復無證據為被告所有，爰不予宣告 沒收之。
㈡查被告本案之犯罪所得2,000元並未扣案，亦查無過苛調節 條款之適用（刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢而以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條第1項、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第四庭 法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。