臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第782號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 彭大勇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第450 號中華民國94年5 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12893 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。
扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）業經行政院公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品 ，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意，於民國93年6 月26日23時30分許，至高雄市左營區 ○○○路969 號3 樓內，以新台幣（下同）6,000 元之代價 ，向孫嘉榮（業經檢察官提起公訴，現由臺灣高雄地方法院 審理中）購買如附表編號1 、2 所示之愷他命1 大包及屬愷 他命配料之Acetaminophen 藥品1 包，欲伺機出售予不特定 人牟利，孫嘉榮並已將上述愷他命及配料等物交付。惟乙○ ○於取得上開愷他命及配料後，發現身上所帶金錢不夠，遂 與其友人林志穎（與乙○○間無共同販賣第三級毒品之犯意 聯絡）一同下樓外出欲領錢交給孫嘉榮，惟於翌（27）日凌 晨零時10分許，為據報前來查察之警察，在孫嘉榮住處附近 之民旅一路與榮佑路口執行盤查而查獲，並在乙○○身上扣 得如附表編號1 、2 所示之物，另於林志穎所駕駛之V6-888 3 號自用小客車之右前置物廂內查扣綽號「小琪」之人所有 如附表編號3 所示之物。而乙○○於警詢中供出其向孫嘉榮 購買購買愷他命之事實，警察乃依其供述，於同年7 月2 日 20時30分許，持法院核發之搜索票，前往高雄市左營區○○ ○路969 號3 樓孫嘉榮住處內執行搜索，因而查獲孫嘉榮。二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地向孫嘉榮拿取愷 他命及配料後，於外出欲領錢給孫嘉榮時即被警查獲之事實 ，惟否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我拿愷他 命是要自己施用，不是要販賣，且警詢筆錄不是照我的意思
記載，也非一問一答；另外，在我身上的愷他命一包係警察 強行搜索而取得，並非我自願交出；且在警察局製作筆錄時 ，我頭腦昏昏沉沉，才亂回答等語。
二、經查：
㈠證據能力之認定：
⒈被告雖供稱：當時我只有交出配料，愷他命係警察未經我同 意自行搜索而取出等語（見本院卷第87頁），而主張扣案之 愷他命係非法搜索而取得。惟證人即警員甲○○及丙○○在 本院審理中經隔離訊問均具結證稱：附表編號1 、2 所示之 愷他命及配料，係被告自行交出等語（見本院卷第75頁、第 79 頁）， 核其2 人所述情節相符，自可採信。且被告於警 詢中也陳明有同意警察搜索等語（見警卷第1 頁反面），此 外，並有被告所簽立之自願搜索同意書可佐（見警卷第5 頁 ）。可見本件扣案之如附表編號1 、2 所示物品，確係經被 告同意而自行交出。又縱認被告當時係因在強勢警力包圍下 而不得不同意搜索，惟本院審酌本件係因有人密報在孫嘉榮 上述住處附近有人販賣毒品，警察甲○○及丙○○等人乃前 往查察，在查察中發現有人從樓上丟鑰匙下來，其後被告及 林志穎即進入該大樓，再下來時，甲○○等人發現被告口袋 鼓鼓的，就加以盤查，因而查獲如附表1 、2 所示之愷他命 及配料等情，業經證人甲○○及丙○○在本院審理中具結證 述明確（見本院卷第74頁、第79頁）。是本件警察前往查察 目的原在於了解是否密報消息是否屬實，自無從事先聲請搜 索票；及警察在查察過程中發現被告行跡可疑，始加以盤查 ，其盤查地點又屬公共場所之路口，警察本得依法盤查（警 察勤務條例第11條第3 款參照）；再者，警察甲○○等人在 要求被告交出扣案愷他命等物時，被告既係自行交出，可見 甲○○等人主觀上並無違法搜索之意圖，而販賣第三級毒品 又係重罪，對於社會法益侵害極大，而該愷他命如未及時查 扣，極有可能滅失，且警察甲○○於取得扣案愷他命過程中 並未實施用強制手段等情節，認依刑事訴訟法第158 條之4 規定，扣案如附表編號1 、2 所示之愷他命及配料，得為證 據。
⒉被告及其辯護人又辯稱被告在警詢中所為自白非出於自由意 思，且非一問一答；惟經原審及本院勘驗警詢錄音帶結果。 可見警察詢問被告之過程係採一問一答，並採同步錄音方式 進行，警察詢問及被告回答內容均與警詢筆錄之記載相符（ 除其中警察詢問被告：「你向孫嘉榮購買K 他命作何用途？ 」部分，因被告回答聲音太小，無法聽清楚外）；又詢問及 回答順序亦同筆錄所載；且警察口氣平和，並無脅迫、恐嚇
情事，有原審及本院勘驗筆錄可參（見第一審卷第42頁、本 院卷第40頁）；被告在原審及本院也均稱：警察詢問時沒有 對我刑求或威脅承認等語（見第一審卷第49頁、本院卷第41 頁）；可見被告在警詢製作筆錄時確採一問一答方式，且係 本於被告自由意思而為回答。被告及其辯護人又稱警察在對 被告製作筆錄之前，已將筆錄先行打好，並以被告係於93年 6 月27日零時10分許即被逮捕，竟於同日3 時許才開始製作 筆錄為據。惟警察將被告逮捕後，係於當時凌晨1 時許，始 回到警察局，並於回到警察局後，因須查詢被告的年籍資料 及確認人別有無錯誤，故至當日凌晨3 時許，才對被告製作 筆錄；而在筆錄製作過程中，雖有部分資料先行製作，但係 被告的年籍資料，不包被告的回答內容等情，業經證人即甲 ○○及丙○○在本院審審理中具結證述明確（見本院卷第75 至76頁、第80至81頁），被告也供稱：筆錄內容先打好部分 ，我回答後他們才更改等語（見本院卷第82頁），足見就其 回答部分，被告確係本於其自由意思而為回答，否則，警察 豈會於其回答後再加以更改？再參酌上述勘驗內容，可見警 察縱有將被告之年籍資料於電腦上先行製作等情，但於詢問 時仍有逐一詢問被告，再由被告逐一回答，是自不影響警詢 筆錄係採一問一答方式，亦不影響被告回時係本於其自由意 思而為。被告在本院又稱：在警察局由於頭腦昏昏沉沉，才 亂回答等語。惟被告在警察局製作筆錄時，意識清楚，並無 昏昏沉沉情形，且如被告有昏昏沉沉情形，依法不會製作筆 錄，會等到他清醒時再製作筆錄等情，亦經證人甲○○在本 院審理中具結證述明確（見本院卷第88頁），再參酌被告向 孫嘉男購得愷他命後，因所帶現金不足，即欲下樓提領現金 ，如果當時其當時頭腦昏昏沉沉，如何能前往提款機提領現 金交給孫嘉男？顯見被告在製作警詢筆錄時，並無其所述頭 腦昏昏沉沉情形存在，從而其於警詢中所為自白，得為證據 。
⒊證人林志穎在警詢中陳述，業經檢察官、被告及其辯護人在 本院審判程中同意作為證據使用，本院審酌證人林志穎在警 詢中所為陳述，並無不當取供情形，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，得為證據。另其在偵查中之陳述，已經具 結，並無顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。
㈡被告係於93年6 月26日23時30分許，在高雄市左營區○○○ 路969 號3 樓內，以6,000 元之價格向孫嘉榮販入扣案之愷 他命及Acetaminophen 等物；及因其當時身上所帶現金不足 ，乃下樓欲提領現金時，而為警察查獲等情，業經被告在警
詢中陳述明確（見警卷第2 頁），核與證人甲○○及丙○○ 在本院審理中具結證述：我們有接獲線報，表示查獲地點附 近某大樓有人販賣毒品，因而去查察，並發現如要進入該大 樓，會有人從樓上丟鑰匙下來；當日被告與林志穎進入該大 樓，再下來時發現其褲子鼓鼓的，乃加以盤查，因而查獲等 語相符（見本院卷第74頁、第79頁）。被告在警詢中並供稱 ：「我向孫嘉榮購買愷他命，本來是想買來賣給酒店小姐， 但我剛買到毒品即被警方查獲，尚未賣給其他人」等語（見 警卷第2 頁反面），可見被告販入扣案之第三級毒品愷他命 之目的即在於出售給他人。又孫嘉榮既已將被告以6,000 元 購買之愷他命及配料交給被告，被告並欲下樓提領6,000 元 付給孫嘉榮，可見被告與孫嘉榮就本件愷他命及配料之買賣 已達成合意，縱因被告當時身上所帶現款不足，而於外出領 錢時，即為警察查獲，致未能將款項付給孫嘉榮，對於被告 販賣行為之成立不生影響。又所謂販賣，並不以販入之後復 行賣出為構成要件，只要以營利為目的而將毒品購入或將毒 品賣出，有一於此，其犯罪即已完成，縱尚未賣出，仍應成 立販賣毒品既遂罪（最高法院25年非字第123 號判例、67年 台上字第2500號判例、93年度台上字第110 號判決意旨參照 ）。是被告販入扣案之愷他命之目的既係在於出售給他人， 縱未行出售即被警察查獲，對於販賣之行為不生影響。至於 被告在警詢中雖曾供稱：「警方於我身上查獲之毒品K 他命 均是一名綽號『孫內』（即孫嘉榮）之男子拿給我，要我拿 去賣」等語（見警卷第1 頁反面）；及於審理中另供稱：扣 案之Acetaminophen 藥品係孫嘉榮送的等語。惟： ⒈被告在警詢及偵、審中均稱係向孫嘉榮購買扣案愷他命等語 （見警卷第2 頁、偵查卷第33頁、第一審卷第46頁、本院卷 第24頁）；其在本院審理中並稱：係因懷疑孫嘉榮報警抓我 ，才會說是孫嘉榮叫我去賣愷他命等語（見本院卷第89頁） ；再參酌其於為警察查獲時，確係欲下樓提款交給孫嘉榮等 情節，認本件被告確係向孫嘉榮購買扣案之愷他命等物，而 非由孫嘉榮指使其將扣案之愷他命販賣給他人。 ⒉證人孫嘉榮在原審審理中雖結證稱：扣案之Acetaminophen 藥品係被告來我家時，看到該包Acetaminophen 藥品，問我 有沒有用到，我說要你就拿去等語（見第一審卷第45頁）。 惟該包Acetaminophen 藥品約值1 、2 千元，業經證人孫嘉 榮及被告在原審審理中陳述明確（見第一審卷第46頁），可 見其價值不低，證人孫嘉榮豈有隨之贈送給被告之理？再者 ，被告在原審審理中也供稱：當時我要去領6,000 元付給孫 嘉榮作為愷他命及Acetaminophen 的費用等語（見第一審卷
第46至47頁），可見被告所支付之6,000 元即係購買附表編 號1 、2 所示愷他命及Acetaminophen 的費用，是該包藥品 非孫嘉榮贈送也可認定。
㈢本件並有如附表編號1 、2 所示之物扣案可佐；而該扣案物 品經檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下稱高 醫）鑑驗後，確為第三級毒品愷他命及含Acetaminophen 成 份藥品，有高醫93年9 月29日編號0000－000 、0000－000 號檢驗報告可佐（見偵查卷第37至38頁）。又經本院向高醫 查詢Acetaminophen 藥品之作用為何，該院依其辦理證物檢 驗之經驗，認Acetaminophen 之藥品係經常與愷他命混合使 用，且經常同時存在同一錠劑或膠囊中；其作用為可解熱及 鎮痛，有高醫94年9 月5 日高醫附秘字第0940002584號函可 參（見本院卷第49至50頁）。再者，自被告身上查扣之愷他 命經檢驗結果。也含有Acetaminophen 成份，有上述檢驗報 告可參（見偵查卷第38頁），且被告在警詢中也供稱：孫嘉 榮有說要將愷他命與Acetaminophen 混合後才能使用等語（ 見警卷第2 頁），足徵被告所持有之該包Acetaminophen 藥 品確屬與愷他命混合使用之配料無誤。
㈣又販賣毒品愷他命係屬重罪，為政府一再明令宣導事項，並 經媒體一再報導，被告既自承在本件之前即有施用愷他命行 為，又係智慮成熟之成年人，對此自無不知之理。如非其中 有利可圖，被告豈有甘冒受重罪處罰之危險，將所販入之愷 他命出售給他人之理。再者，被告既係支出對價販入附表編 號1 、2 所示之物，所販賣之對象又係在酒店上班之不特定 女子，益徵被告於向孫嘉榮販入本件愷他命之時即具有營利 之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告販賣第 三級毒品犯行可以認定。又本件警察係因被告之供述而查獲 孫嘉榮，業經證人甲○○在本院審理中具結證述明確（見本 院卷第93頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第 13283 號起訴書可按（見第一審卷第30頁），故被告符合供 出毒品來源並因而查獲情形，附此敘明。
三、查愷他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又其犯後供出所販賣 之第三級毒品愷他命係向孫嘉榮購買，並因而查獲孫嘉榮， 業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條規定減輕其法定刑 。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告犯後已供出其所 販賣之第三級毒品愷他命係向孫嘉榮購買，並因而查獲孫嘉
榮，原審未適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其法定刑 ，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由；惟原判決既有不當之處，自應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌毒品害人匪淺，一旦成癮，戒絕不易，非但對 個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴 重社會問題，被告本身既有施用愷他命行為，當知該毒品之 危害性，竟不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不法利益，而 起意販賣毒品予不特定人，不僅破壞社會秩序，且對他人生 命、身體健康及社會治安危害甚大，及考量查獲之第三級毒 品數量非多，且毒品並未流出市面即被查獲，及其犯後供出 毒品來源並因而查獲等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，以資儆懲。又扣案如附表編號1 、2 所示之物（均含其 包裝袋），分屬第三級毒品及愷他命配料，均為被告所有， 且供被告販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項予以宣告沒收。至鑑驗耗盡之愷他命部分 ，既已滅失不存在，自無宣告沒收之必要，併予敘明。另警 方在案外人林志穎車上查獲之愷他命5 小包（附表編號3） ，為綽號「小琪」之人所有，並非被告所有，業據林志穎於 警詢及偵查中陳明（見警卷第3 至4 頁、偵查卷第17頁）， 核與本件被告販賣犯行無涉，故不得為沒收之宣告，而應由 查獲機關另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 書記官 馬蕙梅附表
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│編號│名 稱 │數量│ 備 註 │
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│1 │愷他命 │1 大│驗前毛重10.7 公克，驗後毛10.6 公克│
│ │ │包 │，含包裝袋1 個（自乙○○身上取出）│
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│2 │Acetaminophen │1 大│驗前毛重100.1 公克，驗後毛100 公克│
│ │ │包 │含包裝袋1 個（自乙○○身上取出） │ │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│3 │愷他命 │5 小│自V6－8883號自用小客車上取出 │
│ │ │包 │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。