臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第633號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 孫妙岑
被 告 乙○○
被 告 丙○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院93年度訴字第271 號中華民國94年3 月1 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第14933 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○及乙○○部分撤銷。
甲○○共同連續持有第一級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1 至8 所示之物均沒收銷燬之。
乙○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之海洛因壹包沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因與甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ）、大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所 列第一、二級毒品，不得非法持有，竟於91年7 月初某日， 與郭廣舜（施用毒品部分業經臺灣高雄地方法院以92年度訴 字第1787號判決判處應執行有期徒刑10月確定）共同基於持 有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在高雄縣橋頭鄉○○○街 15號B 棟4 樓之3 租住處內，受郭廣舜之委託，代為保管附 表一編號1 所示之第一級毒品海洛因1 包；其後又承前述之 持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於91年7 月9 日，與姓 名年籍不詳綽號「怕死」（台語）之成年男子，共同基於持 有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯 意聯絡，在高雄市○○路與林森路口附近，受「怕死」之成 年男子之託，同時代為保管附表編號2 至8 所示之海洛因、 甲基安非他命、大麻及殘留甲基安非他命之物品，及附表編 號9 至11不含毒品之物品，並將之藏放在高雄縣橋頭鄉○○ ○街15五號B 棟4 樓之3 租住處內，而與「怕死」之成年男 子共同持有第一、二級毒品。嗣於同年7 月10日16時30分許
，郭廣舜因涉施用毒品案件為警查獲，警察蘇進清要求郭廣 舜再交出毒品，郭廣舜即以其所有之門號0000000000號行動 電話撥打至甲○○所持有之不詳號碼之行動電話，欲請甲○ ○交還其所寄放之海洛因毒品，因甲○○正在睡覺，甲○○ 之同居女友乙○○即代為接聽電話，郭廣舜乃要求乙○○將 其寄託之該包海洛因毒品交還，乙○○亦明知海洛因係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列第一級毒品，不得 非法持有，竟與郭廣舜基於共同持有第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，答應郭廣舜之請求，並提議在高雄縣梓官鄉○○○ 路與大社北路口之統一超商前交付該包海洛因毒品後，即將 甲○○藏放在抽屜內之該包海洛因毒品取出置於其手提包內 ，再以電話聯絡不知情之丙○○駕駛甲○○所有車牌號碼ZJ ─4165號紅色自用小客車載其前往約定地點欲交予郭廣舜時 ，為埋伏警察以現行犯持有毒品加以攔查逮捕，並對該自用 小客車執行附帶搜索，而在乙○○之座位旁發現乙○○所丟 棄之上開海洛因毒品1 包，嗣於同日下午5 時10分許，經乙 ○○之供述，且因情況急迫，由乙○○帶同警察前往其與甲 ○○同居之上址租住處搜索，並扣得如附編號2 至13所示之 物。
二、案經台南市政府警察局第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○及乙○○部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院準 備程序中坦承不諱（見警卷第2 、3 頁、第一審卷第350 頁 、本院卷第114 頁），被告乙○○在本院審理中也坦承有將 郭廣舜寄放在被告甲○○處之海洛因1 包，交還給郭廣舜之 事實。被告乙○○及甲○○在原審另辯：本件警察之搜索並 不合法，被告乙○○在警詢中自白係受警察脅迫所致；同案 被告郭廣舜係在警察設局下，始供出甲○○，故係陷害教唆 等語。
二、經查：
㈠有關證據能力之判斷：
⒈關於被告乙○○於91年7 月11日上午11時25分許，在警詢中 所為陳述（即第二次警詢筆錄），是否受警察脅迫而為陳述 部分。本件經原審向台南市警察局第一分局調取乙○○在警 詢中之錄音帶結果，該警詢錄音帶已經遺失而無法提供，有 台南市警查局第三分局南市警三刑第09310235號函可憑（見 第一審卷第273 頁），故無法依錄音帶內容以判斷其在警詢 中陳述是否出於自由意思。惟本院審酌被告乙○○在警詢中
所述：「（問：你於何時、地遭警方查獲？查獲何物？請說 明之。）我於91年7 月10日15時50分，在高雄縣梓官鄉○○ ○路與大社北路口統一超商前，由綽號『阿斌』丙○○駕駛 ZJ─4165號自小客車載我交易一級毒品海洛因0.6 公克給郭 廣舜綽號『阿舜』時，為警查獲。」「（問：妳與綽號『阿 舜』郭廣舜共交易毒品幾次？價錢為何？）僅這一次而已。 至於價錢我不清楚。」、「（問：警方所查獲一級毒品海洛 因0.6 公克你從何而來？為何人交付予你交易？）我從高雄 縣橋頭鄉○○村○○○街15號B 棟4 樓之3 住處桌上拿取的 ，為綽號『阿舜』郭廣舜打電話叫我拿給他的。」及「（問 ：警方於91年7 月10日16時30分在高雄縣橋頭鄉○○村○○ ○街15號B 棟4 樓之3 套房內所查獲一級毒品海洛因38.2公 克、二級毒品安非他命191.4 公克為何人所有？是否為交易 販售毒品之行為？）為郭廣舜所有，我不清楚。」等語，可 見其在同次警詢筆錄中，就是否有與郭廣舜交易海洛因部分 前後所述並非一致，且稱扣案之第一、二級毒品係郭廣舜所 有。如其在警詢時有遭警察脅迫，則其理應於警詢中為一致 之供述，且警方亦應為一致之記載方符違法取供之目的，豈 有於同次警詢筆錄中記載被告乙○○否認有販賣海洛因行為 。再參以被告乙○○於同日下午5 時45分至6 時30分所製作 之第2 次警詢筆錄，則稱未與郭廣舜交易毒品等語（見警卷 第8 至10頁）；且觀上開3 次筆錄均係由警察張復順詢問， 如有脅迫情形，被告豈有前後陳述歧異之理。再者，被告乙 ○○於偵查中亦未抗辯其第2 次警詢筆錄係出於非任意性自 白，足見該次警詢筆錄內容應係出於被告乙○○之任意性自 白，依法自得為證據。
⒉本件搜索是否合法部分：
⑴按刑事訴訟法第88條、第130 條、第133 條規定，司法警察 官或司法警察逮捕現行犯時雖無搜索票，亦得逕行搜索其身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所，並扣押可為證據或得沒收之物。以上關於現行犯逮捕 及附帶搜索之法律規定，無論犯人正在實施犯罪或實施後即 時被發覺，均有其適用，至其是否實施全部犯行或主要犯行 ，皆非所問。經查，警察帶同另案被告郭廣舜前往其與被告 乙○○約定交付海洛因毒品之前述地點埋伏等候，見被告丙 ○○駕駛甲○○所有之上開紅色自用小客車搭載乙○○停在 約定地點時，乃由郭廣舜先打開該自用小客車右後車門，埋 伏警察再上前圍捕，並在乙○○座位旁查扣海洛因毒品1 包 等情，業經被告乙○○於原審審理中具結供證甚詳（見第一 審卷第260 至261 頁），足見被告乙○○為持有海洛因毒品
之現行犯。依據上述說明，本案查獲員警於逮捕乙○○時就 其所乘坐之上開自用小客車所為之附帶搜索行為，尚難指為 非法。縱員警因未攜帶搜索扣押筆錄而未當場製作搜索扣押 筆錄，亦難遽認該扣案之海洛因毒品1 包無證據能力。 ⑵本件在被告甲○○上址租住處查扣之第一級毒品海洛因等物 ，乃被告乙○○帶同警方前往其與被告甲○○同居之上址住 處內所查獲，事前並未報請檢察官許可後，向法院聲請核發 搜索票方前往查緝等情，業據查獲本件之警察陳豫仁於原審 審理時證述明確（見第一審卷第334 至33頁）；是以上開扣 案物品，乃警察未經依刑事訴訟法第128 條之1 第2 項及第 1 項規定之合法程序，報請檢察官許可後，向法院聲請核發 搜索票執行搜索扣押所得，應可認定。而警卷內雖有被告乙 ○○、甲○○簽署之自願性同意搜索書各一紙可按（見警卷 第22至23頁），惟被告甲○○、乙○○於原審審理時均辯稱 ：自願性同意書及搜索筆錄乃係其等回到警局後才簽的，當 時其等並未同意警察進入住處搜索，是警察強迫乙○○開門 等語；佐以證人陳豫仁於原審審理時具結證稱：乙○○開門 讓其等進入時，甲○○才醒過來，甲○○還跪下來，要其等 放了他，其等未詢問甲○○是否同意搜索等語（見第一審卷 第337 、338 頁），參以被告乙○○之同意書僅記載同意搜 索上開自用小客車，並不包括上址租住處之情，足見被告乙 ○○、甲○○二人辯稱未同意搜索上址租住處，應可採信。 雖證人蘇進清於原審審理時證稱：因依現行犯之供述，情況 很緊急，來不及去法院聲請搜索票等語（見第一審卷第220 頁），而一般販賣毒品者均係在極祕密且迅速之情形下完成 交易，是警方查緝販賣毒品之案件確有其時間上之急迫性， 此觀刑事訴訟法第131 條第1 項亦規定：有明顯事實足信為 有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察官或司法警察，雖無 搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所自明；惟同條第3 項亦 規定：司法警察官或司法警察應於執行搜索後3 日內報告該 管檢察署檢察官及法院，然本件警方並未於執行搜索後三日 內，向該管檢察署檢察官及法院提出陳報。是以，本件在被 告甲○○租住處扣案之如附表編號2 至8 所示之物品，於取 得程序上有重大瑕疵，應可認係非法搜索所得之證據。 ⑶本件警察機關查扣上述物之程序雖有瑕疵，惟依刑事訴訟法 第158 條之4 規定：實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護；至人權保障與公共利益之均衡維護 ，常因個案型態、情節、方法而有差異，法院宜斟酌違背法 定程序之情節、主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種
類及輕重、被告犯罪所生之危險或實害等方面，加以權衡。 本件警方雖於未依法聲請搜索票且未經被告乙○○、甲○○ 同意之情形下，即擅自進入渠二人同居之住處執行搜索及扣 押，惟警方當時乃係由被告乙○○開啟房間，此為被告乙○ ○於原審審理時所自承（見第一審卷第339 頁），足見警方 所使用之手段尚非劇烈，且警方係因主觀上認為當時情形急 迫，倘於時間上有所遲延，將無法順利查獲被告甲○○之犯 行，且確實查獲海洛因等物，及毒品對於社會國家之危害甚 大，本院綜合上述事項。認扣案附表編號2 至8 所示之毒品 應仍具證據能力。
⒊被告甲○○是否係陷害教唆部分：
本件係因同案被告郭廣舜涉犯施用毒品案件為警查獲後，經 警察授意供出毒品來源，郭廣舜乃自行撥打電話予被告甲○ ○，要求甲○○交還其前所寄放之海洛因毒品等情，業據證 人郭廣舜於原審審理中具結證述明確（見第一審卷第242 至 245 頁），核與證人即警察蘇進清於原審審理中具結證稱： 我請郭廣舜交代毒品來源，郭廣舜就在警車上自己打電話， 對象是自己聯絡的，然後郭廣舜才告知地點，我等才去埋伏 等候等語（見第一審卷第217 至218 頁），大致相符，可見 被告甲○○原本即受託保管持有毒品，非因警方授意郭廣舜 交出毒品所致，且本件查獲警察與證人郭廣舜事先並無就本 件有所謂佈局或設計之安排，實與「陷害教唆」有間。 ⒋同案被告即證人郭廣舜於偵查中對被告甲○○、乙○○不利 之供述，有無證據能力部分：
證人郭廣順在偵查中所為對被告甲○○及乙○○2 人不利陳 述部分，雖未經具結，惟其陳述係作於92年9 月1 日以前（ 即刑事訴訟法新制施行以前），依當時有效之刑事訴訟法並 無證人在偵查中陳述，未經具結，則不得為證據之規定，是 依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書定，及參酌證人已經在 原審經被告甲○○及乙○○依法行使對質詰問權，則其在偵 查中所為陳述自有證據能力。
㈡被告甲○○持有如附表編號1 至8 所示之第一、二級毒品。 及被告乙○○持有如附表編號1 所示之第一級毒品部分，除 有其2 人自白外，並有下列證據可以佐證：
⒈證人郭廣舜在原審審理中具結證稱：被查獲的該包毒品是在 被查獲前一個禮拜左右，伊在楠梓向綽號「阿文」的人買的 ，約過3 、4 天之後就拿去甲○○住處，拿去時乙○○及丙 ○○均不知情等語明確（見第一審卷第240 、241 、247 頁 ）。及被警察查獲當日我打電話給甲○○時，是一個女的接 電話，她說甲○○在睡覺，我跟她說有寄放海洛因，請她幫
我拿過來，她並提議在大社橋十字路口見面，她說她會開一 台紅色轎車來等語（見第一審第336 、338 、348 頁）。證 人蘇進清於原審審理中具結證稱：我們帶同郭廣舜前往約定 地點埋伏等候，看見乙○○的自小客車出現時，我請她打開 車門下車，發現她很緊張的在車上丟棄毒品，後來在乘客座 的車門旁發現一小包毒品等語（見第一審卷第218 頁）。 ⒉此外，並有如附表編號1 至8 所示之物扣案可佐。又如附編 號1 至8 所示之物，經分別送請法務部調查局、內政部警政 署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）及高雄醫學大學附設 中和紀念醫院（以下簡稱高醫）鑑驗結果，分係第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻，或殘 留甲基安非他命，有法務部調查局92年2 月23日調科壹字第 220014740 號、000000000 號鑑定通知書及刑事警察局91年 9 月4 日第0000000000號鑑驗通知書、高醫93年8 月3 日檢 驗報告在卷可憑（見偵查卷50、81至82頁、第一審卷第189 至191 頁）。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○及乙○○2 人犯罪行 為可以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命及大麻分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。又 被告甲○○行為後，毒品危害防制條例已於92年6 月6 日修 正公布，並於93年1 月9 日施行，該條例第11條第1 項、第 2 項雖均未修正，但所增列之第4 項則規定「持有毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。 又行政院依該條項規定授權而於93年1 月7 日以院臺法字第 0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第1 款、第2 款規定「持有第一級毒品 淨重5 公克以上者或持有第二級毒品淨重10公克以上」。本 件被告甲○○部分，因其持有之第一級、第二級毒品數量均 已逾上述法定數量，依修正後應加重其法定刑，依舊法則不 須加重；經比較新、舊法規定，以修正前規定有利於被告甲 ○○，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用對被告甲○○ 有利之行為時即修正前之該條例第11條第1 項、第2 項。至 被告乙○○部分，因其持海洛因數量未達法定數量，故不生 新、舊法比較問題。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告甲○ ○所為係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪與同條 例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及被告乙○ ○所為係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，均有 未洽（詳如後述），因與本院所認定之社會基本事實同一，
本院自得予以審理，並變更起訴法條。被告乙○○與郭廣舜 間，就持有附表編號1 所示之第一級毒品海洛因部分，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○與郭廣 舜間，就持有附表編號1 所示之第一級毒品海洛因部分，其 與真實姓名年籍不詳綽號「怕死」之成年男子間，就持有附 表編號2 至8 所示之物，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為 共同正犯。被告甲○○受綽號「怕死」之成年男子委託代為 保管而同時持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他 命、大麻，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，屬異種想 像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品罪 處斷。其持有第二級毒品大麻部分，雖未經檢察官起訴，惟 與起訴之持有第二級毒品甲基安非他命部分，係單純一罪， 自為起訴效力所及，本院應併予審理。被告甲○○先後二次 持有第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定 ，以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟㈠被告乙○○僅就附 表編號1 所示之海洛因1 包，與被告郭廣舜間有共同持有之 行為，原審也同此認定。卻於理由中認被告乙○○就「怕死 」所寄放之物，亦為共同正犯。㈡就被告甲○○持有第二級 毒品大麻部分，漏未論述，均有未洽。被告甲○○上訴意旨 認量刑過重，指摘原判決不當，及檢察官執被告甲○○及乙 ○○2 人有販賣第一級毒品行為，及被告甲○○係意圖販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命，提起上訴，均為無理由； 惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告 甲○○、乙○○等部分撤銷改判。審酌被告甲○○、乙○○ 持有毒品之犯罪動機、被告甲○○持有毒品之數量其多，對 社會治安可能造成之危害，及犯罪後態度等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所科之刑諭知易科罰 金之折算標準。扣案附表編號1 至8 所示之物，分係第一、 二級毒品，或殘留第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危 害防制條例第18第1 項前段規定沒收銷燬之（海洛因及甲基 安非他命、大麻之包裝、吸食器等物，因與其上毒品無從析 離，均併沒收銷燬之），至送鑑耗失之海洛因、甲基安非他 命及大麻，既已滅失自無庸再予宣告沒收銷燬。至附表編號 9 至13所示之物，既非毒品，又與本件犯罪無直接關聯，依 法火得宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命8 包（起訴書誤繕為安非他命），並將之藏放在上 址租住處，伺機販賣予不特定人。另基於販賣第一級毒品海
洛因之概括犯意，自91年6 月起，連續在高雄縣梓官鄉，以 1 包新台幣（下同）一萬餘元不等之價格，販賣第一級毒品 海洛因予郭廣舜；復又承上開犯意，於91年7 月10日與被告 乙○○、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於郭廣舜撥打電話欲向甲○○購買一萬餘元之海洛因毒品 時，由乙○○接聽電話，甲○○再將藏放在上址租住處之海 洛因1 包（毛重0.6 公克）交予乙○○，並囑丙○○駕駛甲 ○○所有之上開自用小客車搭載乙○○，依約將該包海洛因 送至高雄縣梓官鄉○○○路與大社東路口交付與郭廣舜時， 為埋伏之員警當場查獲，並至甲○○上址租住處扣得如附表 編號2 至13所示之物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條 例第5 條第2 項意圖販賣持有第二級毒品罪及第4 條第1項 之販賣第一級毒品罪嫌，被告乙○○涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號及 40年度台上字第86號判例意旨參照）；且認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上 字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈡公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，係以同案被告 郭廣舜於偵查中之供述，被告乙○○於警詢之陳述及被告甲 ○○持有第二級毒品安非他命之數量，顯逾一般人施用之需 ，並有電子秤及筆記本等扣案可證，為其論據。訊據被告甲 ○○、乙○○均堅決否認有何公訴人所指之犯行，被告甲○ ○辯稱：在租住處扣得的海洛因、甲基安非他命毒品及電子 磅秤，均是綽號「怕死」之成年男子所寄放，乙○○欲交予 郭廣順的那包海洛因毒品是郭廣舜寄放的，我沒有販賣海洛 因給郭廣舜等語；被告乙○○則辯稱：郭廣舜叫其把他寄放 的那包東西拿出去還他，未與甲○○、丙○○共同販賣海洛
因給郭廣舜等語。經查：
⒈關於販賣第一級毒品海洛因部分：
⑴證人郭廣舜在偵查中雖曾供稱：被告甲○○曾於91年6 月間 ，幫忙我調過1 萬多元的海洛因；於被警查獲前一天，我再 請被告甲○○調重1 錢價值1 萬多元的海洛因。寄放在被告 甲○○的上述租住處等語（見偵查卷第97至98頁）；惟其在 偵查中又稱：我於91年7 月10日，有打電話向甲○○買毒品 ，是一個女的接的，我叫她拿1 錢海洛因來賣，她說要一萬 多元，並約定在梓官鄉○○路交貨，並帶警察去抓等語（見 偵查卷第77頁），可見其就扣案之海洛因究係請被告甲○○ 為其調貨，或係向被告甲○○購買？及係在其被警查獲前一 天即請被告甲○○為其調得，或在被警察查獲當日才打電話 給被告乙○○？前後所述並不一致。再者，為警察查獲由被 告乙○○欲交付給證人郭廣舜之海洛因重量僅0.39公克，業 如前述，可見其重量與1 錢（3.75公克）相差過大，如果其 係由被告甲○○購買1 錢的海洛因，何以被告乙○○卻持重 僅0.39公克之海洛因前來交付？可見證人郭廣舜所述與事實 不符。
⑵證人郭廣舜除上述與事實不符之不利於被告甲○○及乙○○ 指述外，其於警詢中則供海洛因係向綽號「文哥」之人購買 ，並未提及向被告甲○○或乙○○購買海洛因之事實（見警 卷第5 頁）；於偵查中（91年7 月1 日、92年2 月20日部分 ），經檢察官訊其是否向甲○○購買海洛因，均供稱其所施 用之海洛因不是向被告甲○○購買等語（見偵查卷第17至18 頁、第29頁）；並於原審審理中具結證稱：我未曾向甲○○ 買過毒品，只有請甲○○幫忙調及寄放海洛因毒品，所謂調 就是請甲○○幫忙找找看誰在賣毒品，然後再通知我去買， 我再出來把錢拿給賣方，而被查獲的毒品是我在被查獲前3 、4 日左右寄放在甲○○那裡的：因接電話的女生說甲○○ 在睡覺，才請那女子將所寄放之毒品拿出來給，我沒有在電 話中說要交易毒品，且當時係在警車上打電話，警察坐在我 旁邊；於偵查中所述在91年7 月9 日有請被告甲○○為其調 海因部分，並沒有調到等語（見第一審卷231 至250 頁）。 另外，證人蘇進清於原審審理中具結證稱：證人郭廣舜與被 告乙○○聯絡過程中，我們有在旁邊監看，但郭廣舜與對方 聯絡的內容我們沒有聽到，我們不清楚海洛因是郭廣舜寄放 或購買等語（見第一審卷第217218頁、第222 至223 頁）。 是依其所述並不能證明被告甲○○及乙○○有販賣第一級毒 品海洛因給郭廣舜之行為。
⑶綜上所述，檢察官所提出之證據並不足以證明被告甲○○及
乙○○有販賣第一級毒品海洛因行為，此外，本院也查無其 等2 人有販賣第一級毒品海洛因行為，自難認其等2 人有販 賣第一級毒品海洛因行為。因公訴意旨認被告甲○○於91年 6 月間販賣海洛因給郭廣舜部分與前揭論罪之持有第一級毒 品海洛因行為部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
⒉關於被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分： ⑴被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序中始終供稱 ：在其住處查扣之甲基安非他命、電子秤都是綽號「怕死」 之男子所寄放等語，並未自白其販賣第二級毒品甲基安非他 命之意圖。
⑵證人即警察張復順及蘇進清在原審審理中均具結證稱：被告 甲○○供出扣案之毒品係「怕死」之人所寄放後，有帶我們 去找「怕死」之人，有看到「怕死」之人，但沒有抓到等語 （見第一審卷第212 頁、第220 頁），可見被告甲○○所稱 「怕死」之人並非虛構。是被告所稱「怕死」之人既確實存 在。則被告所稱扣案之第二級毒品甲基安非他命係「怕死」 之人所寄放，應可採信，是本件自不能僅因被告甲○○持有 甲基安非他命較多，且有電子秤等物扣案，遽認被告甲○○ 涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與甲○○及乙○○共同基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於91年7 月10日，郭廣舜撥 打門號0000000000號行動電話給甲○○，欲向其購買1 萬餘 元之海洛因毒品時，由乙○○接聽電話，甲○○再將藏放在 上址租住處之海洛因1 包（毛重0.6 公克）交予乙○○及丙 ○○，囑乙○○、丙○○駕駛甲○○所有之上開自用小客車 搭載乙○○，依約將該包海洛因送至高雄縣梓官鄉○○○路 與大社東路口交付與郭廣舜時，為埋伏之警察當場查獲，因 認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以證人郭廣舜於偵 查中之供述，同案被告乙○○於警詢之陳述。被告丙○○於 警詢中之陳述，並有海洛因1 包扣案可證等據。訊之被告丙 ○○辯稱：91年7 月10日當天下午，乙○○打電話叫我載她 出去買東西，我騎機車到她家，然後駕駛甲○○的轎車載乙 ○○出去，於行經梓官鄉○○○路與大社北路的統一超商時 ，乙○○叫我停一下時就被警察逮捕，我根本不知道乙○○
是帶毒品去給郭廣舜等語。
三、經查：
㈠證人即同案被告乙○○在警詢中雖供稱：我於91年7 月10日 15時50分，在高雄縣梓官鄉○○○路與大社北路口統一超商 前，由綽號『阿斌』丙○○駕駛ZJ─4165號自小客車載我交 易一級毒品海洛因0.6 公克給郭廣舜綽號「阿舜」時，為警 查獲等語（見警卷第8 頁）；惟該次筆錄警察係詢問證人乙 ○○：「你於何時地遭警查獲，查獲何物，請說明之」（見 警卷第8 頁），可見其詢問內容並非針對被告丙○○有無共 同販賣海洛因而為。且證人即共同被告乙○○於原審審理具 結證稱：當日郭廣舜打電話來時，甲○○正在睡覺，我接聽 電話時，郭廣舜叫我將他所寄放之海洛因拿去還他，我才打 電話叫丙○○開車載我買東西，丙○○就騎機車到我住處， 丙○○沒有上樓，在樓下等我，出門時我把要給郭廣舜的東 西放在我的皮包內，我在車上沒有跟丙○○說其有跟人約見 面，是開到大社東路那邊時，我叫丙○○停一下，停車後警 察過來時，丙○○還問其發生何事，我就把那包東西丟在我 的座位旁邊等語（見第一審院卷第265 至260 、263 至264 頁），核與郭廣舜於警詢、偵查及本院審理中證述之情節， （見警卷第5 頁、偵查卷第17、18、99頁、第一審第336 、 338 、348 頁），大致相符；且依證人蘇進清在原審所述查 獲過，也無法證明被告丙○○也販賣或持有第一級毒品海洛 因行為，足見被告丙○○前開辯，可以採信。
五、綜上所述，檢察官提出之證據無法證明被告丙○○販賣或持 有第一級毒品海洛因之犯行，且本院也查無其他積極證據可 以證明被告丙○○有販賣或持有第一級毒品海洛因行為，自 應為無罪之諭知，原審因而為被告丙○○無罪之判決，並無 不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項，第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日 書記官 馬蕙梅附表
┌──┬───────────┬───┬───────────┐
│編號│名 稱 │數量 │ 備 註 │
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│1 │海洛因 │1 包 │驗後淨重0.39公克 │
│ │ │ │空包裝重0.29公克 │
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│2 │海洛因 │15包 │驗後淨重33.16公克 │
│ │ │ │空包裝重6.24公克 │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│3 │甲基安非他命 │8 包 │驗後淨重179.60公克 │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│4 │含大麻之煙草 │2 包 │煙草重5.34公克 │
│ │ │ │包裝重1.09公克 │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│5 │含大麻之煙捲 │4 支 │煙捲重2.17公克 │
│ │ │ │包裝重1.69公克 │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│6 │殘留甲基安非他命殘渣袋│1 個 │ │
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│7 │殘留甲基安非他命殘渣袋│3 個 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│8 │殘留甲基安非他命吸食器│1 組 │ │
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│9 │吸管 │2 支 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│10 │捲煙器 │1 組 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│11 │電子秤 │1 個 │ │
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│12 │筆記本 │1 本 │ │
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│13 │本票 │1 本 │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。