臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第319號
上 訴 人
即 被 告 南美製藥股份有限公司
代 表 人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列二人共
同選任辯護人王叡齡律師
陳建誌律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴
字第531 號中華民國94年2 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署93年度偵字第1407、1866號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○因過失販賣偽藥（麝香行血透骨膏），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又因過失販賣偽藥（痛安貼布），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。南美製藥股份有限公司之代表人，因執行業務，過失販賣偽藥（麝香行血透骨膏），處罰金新臺幣陸萬元；又其代表人因執行業務，過失販賣偽藥（痛安貼布），處罰金新臺幣陸萬元。應執行罰金新臺幣拾萬元。
事 實
一、甲○○係屏東縣屏東市○○○路○段355 號之南美製藥股份 有限公司（下稱南美公司）之負責人，而南美公司係以製造 麝香行血透骨膏（核准名稱為南美加味火龍膏）、痛安貼布 （核准名稱為南美痛安膏）等藥膏後，販賣予各藥房，再由 各西藥房轉賣給一般消費者購買貼用。甲○○經營南美公司 ，產製前述藥膏時，本應注意所產製之藥膏中如摻有處方外 之其他藥物成分時，即為偽藥，不得為販賣等行為，且為確 保所產製之藥膏之品質，每種藥膏製造過程中，應嚴格控管 、檢測其處方藥品成份與製藥機械，以防止上開藥膏內有摻 雜處方外其他藥品成分或與許可證書所載不符之情形。而依 當時公司營運正常之狀況下，其應無不能注意之情形，竟疏 於前揭必要之注意，於民國91年6 月20日及92年4 月10 日 ，在上揭處所製造痛安貼布，麝香行血透膏等2 種藥膏時， 本應注意需嚴格管控、檢測所製造藥膏之處方藥品成份外， 並應注意製藥機械是否有因製造其他種類藥膏，而殘留其他 藥品成份之情形，於確認無訛後始得賣出。竟因疏未注意製
藥機械尚留存有製造他種藥膏時所殘留之冰片（BORNEOL ） 成分，致所製造之前揭2 種藥膏中，主要成分內均含有處方 外之冰片成分，且於該2 種藥膏產製完畢後，事後亦未再精 確檢測該2 藥膏之品質，即逕自分別以每小包（共4 片）新 臺幣（下同）50元之價格販賣給各地藥房，再由各藥房以每 小包100 元零售價，販賣給消費者使用。
二、嗣臺北市政府衛生局人員於92年9 月16日前往臺北市○○街 104 巷2 之2 號盛興西藥房抽檢痛安貼布，及臺北縣政府衛 生局人員於同年11月19日前往臺北縣淡水鎮○○路9 號1 樓 之千代田藥局抽檢麝香行血透骨膏，並將該2 藥膏移送行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，發現該2 種藥膏內均含有 處方外之冰片成分，且該「冰片」與「薄荷腦」、「冬綠油 」3 項藥物成分含量總和達全處方之100 分之5 以上，所含 有效成分之名稱既與核准不符，已構成偽藥，而得知上情。 並扣得痛安貼布3 小包、麝香行血透骨膏2 包。三、案經屏東縣政府移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。
二、本件證人蔡怡婷於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據 能力之被告，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說 明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、
（一）訊據上訴人即被告甲○○對於其為南美公司之負責人，南
美公司於上開91年6 月20日、92年4 月10日所製造之麝香 行血透骨膏、痛安貼布2 藥膏內均含有「冰片」、「薄荷 腦」、「冬綠油」3 項成分，含量已達100 分之5 以上， 且其中「冰片」並非該2 種藥膏之核准處方等事實均坦承 不諱。
（二）上情並經證人即屏東縣政府衛生局承辦人蔡怡婷於偵查中 結證稱：藥品中之成分達含量全處方之100 分之5 者，為 藥品之主成分，未達全處方之100 分之5 者，得視同藥品 之賦型劑；本件被查獲之二種藥膏內之「冰片」、「薄荷 腦」、「冬綠油」三項成分，含量已達100 分之5 以上， 且其中「冰片」並非該二種藥膏之核准處方，均屬偽藥等 語屬實。
（三）此外，並有台北市政府衛生局北市衛四字第09237120700 號函（內附「痛用貼布」之檢驗成績書及檢查現場紀錄表 ）、行政院衛生署中醫藥委員會之衛中會藥字第09200185 70號函；台北縣政府衛生局北衛藥食字第0920054020號函 （內附「麝香行血透骨膏」之檢驗成績書及檢查現場紀錄 表）、行政院衛生署藥物食品檢驗局之藥檢字第09292253 84號函各1 紙、同署之藥品許可證2 紙附卷可考；及扣案 之痛安貼布3 小包、麝香行血透骨膏2 包可稽，被告此部 分之自白核與事實相符。
二、被告雖辯稱：上次發生交叉污染後，我已經有要求廠長嚴格 執行防止發生交叉污染，而且事後也有著手進行遷廠至大發 工業區之事宜，而上開2 藥膏內會有處方外之冰片成分是因 為舊工廠內之膠造機只有1 臺，製造時輪流使用，可能是之 前製造其他藥膏後，未徹底清潔致有他種藥膏之藥品成分殘 留，並非故意添加進非處方之藥物成分，而且該等藥膏製造 完畢後我們有作檢驗，只是廠房內之檢驗機器不夠精密，沒 有檢驗出來；我只是負責藥膏銷售的事情，關於製造藥膏部 分是廠長應負責的部分，我已經盡了我的注意義務，而且我 曾經申請變更該藥膏之處方，但是行政院衛生署中醫藥委員 會不核准云云。惟查：
（一）被告甲○○雖辯稱：其已有交代廠長執行防止交叉污染之 發生，也已著手進行遷廠事宜，應已盡其製造藥膏之注意 義務；又因舊廠地狹，已無空間再容納，因之才未購買新 機器云云，然經證人即南美公司藥膏製造工廠之廠長施中 裴於原審審理時結證稱：「我們生產之藥布都是屬於高黏 度的產品，但是因為工廠內機器（膠造機）老舊，藥物殘 渣容易滲入滾輪，不易清洗乾淨，加上員工有時候偷懶沒 有清潔完全，所以會發生交叉污染的現象；90年被查獲交
叉污染事件後，我有建議被告多買幾台膠造機，因為避免 交叉污染最好的方法就是用不同的膠造機進行塗布作業， 但是因為膠造機之體積太大，舊廠雖然有空間可以添新機 ，但是想說要換新廠了，所以就沒有買；我們內部的檢驗 是用薄層層析法，只能做到定性，如果成分很小的話則檢 驗不出來；督導我業務的人是被告，我的上司只有董事長 」等情綦詳（見原審卷第115 至122 頁）。依證人之證述 ，避免藥膏發生交叉污染之情形，最好之方式既為添購新 膠造機，被告甲○○卻於90年被查獲藥品發生交叉污染後 ，竟僅口頭要求廠長注意執行，仍未添購新膠造機分開產 製，以防止交叉污染；且於製作完成後，亦未確實檢測有 無發生交叉污染之情形，即遽予對外販售，致上開2 種藥 膏均被檢出含有處方外之「冰片」成分，其有注意義務之 違反，應甚明確。被告上開辯解，尚非可採。
（二）被告另辯稱：其於先前交叉污染事件後已著手進行遷廠事 宜，且其僅負責銷售藥膏業務，不懂製藥過程云云。查被 告甲○○於90年間因舊廠發生交叉污染事件後，雖進行遷 廠之工作，然對於舊廠製造上開2 藥膏之製造過程，包括 機器設備之更新、專業技術人員之培訓及藥膏產品檢驗技 術之提升，皆未加以著力改善，仍在原廠內以同一硬體、 軟體設備及工作人員，進行上開藥膏之產製，為被告所自 承，其自不得以其已經進行遷廠事宜中，而解免對舊廠製 造藥膏作業應盡之上開注意義務，被告前開辯解，亦非可 採。
（三）至被告甲○○辯稱：其曾申請變更上開藥膏之處方，但行 政院衛生署不核准云云，查行政院衛生署是否准許廠商申 請變更藥品處方之決定，乃係行政處分性質，被告等既受 該不利之行政處分，應循行政救濟途徑變更該處分，而與 本件被告產製及販售上開藥膏內含有處方外「冰片」成分 而構成偽藥，究有無過失之情形無涉，被告上揭辯解，亦 無理由。
（四）綜上所述，被告甲○○既為南美公司之負責人，對南美公 司之工廠作業過程、機器設備修繕更新及藥物專業技術人 員之培訓，當有監督管理之權力與責任；況南美公司所製 造之產品係藥用藥膏，對人體健康之影響至鉅，對產品是 否符合行政院衛生署核准之處方，應盡精密之檢驗測試後 始得賣予消費者使用，以求保障消費者之健康與權益。南 美公司先前既曾發生交叉污染之情形，身為該公司負責人 之被告甲○○對於以同一設備、人員，再行生產上開藥膏 ，仍有交叉污染之可能乙節，自知之甚稔，然竟為節省成
本，僅口頭指示廠長注意而未實際更新設備，仍於原址以 舊有之設備繼續生產上開藥膏，致再次發生交叉污染之事 實，且未詳加檢測即販賣予他人使用，均如前述，被告甲 ○○具有疏虞過失而販賣偽藥各情，應至為明確，應依法 論科。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前92年2 月6 日公布藥事法第 83 條 第3 項之過失販賣偽藥罪。被告南美製藥股份有限公 司之代表人因執行業務，過失販賣偽藥，應依修正前92年2 月6 日公布藥事法第87條規定，以藥事法第83條第3 項之規 定論處該條規定之罰金刑。被告所為過失販賣偽藥之行為後 ，同法第83條第3 項規定之刑度，於93年4 月21日修正公布 （並自同年月23日生效施行），構成要件雖未變更，惟其刑 度已由「一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金 」，修正為「二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元 以下罰金」，同法條嗣復於94年2 月5 日修正（並自同年月 7 日生效施行），其法定刑則未變更，比較新舊法之結果， 應以舊法之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書 之規定，應適用舊法之規定處斷。又被告分別販賣上開麝香 行血透骨膏、痛安貼布，犯意各別，行為互異，應分論併罰 。
四、原審予以論科，固非無見，惟被告所為過失販賣偽藥之行為 後，藥事法第83條第3 項規定之刑度，於93年4 月21日修正 公布（並自同年月23日生效施行），構成要件雖未變更，惟 其刑度已由「一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下 罰金」，修正為「二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十 萬元以下罰金」，同法條嗣復於94年2 月5 日修正（並自同 年月7 日生效施行），其法定刑則未變更，比較新舊法之結 果，應以舊法之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項 但書之規定，應適用舊法之規定處斷，原判決未及比較適用 ，尚有未洽；又扣案之痛安貼布3 小包、麝香行血透骨膏2 包，已經被告售予各西藥房，非屬被告所有，依法不得沒收 ，原判決認屬被告甲○○所有，而依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，亦有未洽。被告仍執前詞否認犯罪，提 起上訴，固無理由，原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維 持，應由本院撤銷改判。審酌被告為節省成本，罔顧消費者 健康，犯後復設詞否認犯罪，所為實屬非是，惟上開藥品均 屬外用藥，對人體危害尚屬輕微，被告甲○○素行尚屬良好 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按等其他一切情狀 ，仍如原審就被告甲○○量處有期徒刑4 月、4 月，並定其 應執行刑為有期徒刑6 月，另諭知其易科罰金之折算標準；
就被告南美公司量處罰金新台幣6 萬元、新台幣6 萬元，並 定其應執行刑為罰金新台幣10萬元。扣案之痛安貼布3 小包 、麝香行血透骨膏2 包，已經被告售予各西藥房而非屬被告 所有，不另宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，（92年2 月6 日修正）藥事法第83 條第3 項、第87條，刑法第11條前段、第41條第1 項、第51 條第5 款、第7 款、第2 條第1 項但書，罰金罰鍰提高標準 條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條 ，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣1010萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
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