臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1685號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國94
年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署（
93年度偵字第18041 號、第23615 號、93年度毒偵字第5545號）
及移送併辦審理（94年度毒偵字第1114號、94年度毒偵字第3407
號年度偵字第號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣高雄地方法
院檢察署94年度毒偵字第8564號），本院依簡式審判程序判決如
下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行部分均撤銷。甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重零點貳陸公克，空包裝合計重零點肆壹公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年貳月；與駁回上訴之連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分所處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑壹年拾月，菜刀壹把，沒收之，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重零點貳陸公克，空包裝合計重零點肆壹公克），沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：
甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字 第397 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，經發監執行，於 民國84年5 月20日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，復 因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以85年度訴字第437 號判決判處有期徒刑3 年3 月確定，並撤銷前揭假釋執行殘 刑1 年3 月28日，於87年7 月4 日再次因縮短刑期假釋出監 ，並付保護管束，於89年7 月6 日保護管束期滿，未經撤銷 視為執行完畢。詎仍不知悔改，而分別為下列行為： ㈠甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，因見高雄縣旗 山鎮手巾寮30區農地上埋有電纜線，認為可變賣圖利，於93 年4 月28日下午2 時許，至陳三旗住處，邀同陳三旗（原審 判決確定）、陳美雲（另經檢察官為緩起訴處分）至該處行 竊。甲○○、陳三旗、陳美雲即共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於同日下午3 時許，結夥三人，由陳三旗騎 乘其所有車牌號碼GXD-011 號重型機車先後搭載甲○○、陳
美雲至上開農地，趁無人注意之際，由甲○○將埋在土內之 電纜線拉起，並持其所有客觀上對人生命、身體足以構成危 險之菜刀1 把將電纜線砍斷，陳三旗及陳美雲則負責將電纜 線捆起，並裝入預備好的飼料袋內，以此方式竊取許文瑞所 有之電纜線共達330 公尺，得手後，於同日下午5 時50 分 許，3 人共同騎乘上揭機車，攜前揭竊得之電纜線前往屏東 縣里港鄉三部村三和112 號高源環保企業社，並將前揭竊取 得來之電纜線售予不知情之張蘇寶年而得款新台幣（下同） 700 餘元，其中陳美雲及陳三旗分得其中之500 元（陳三旗 分得部分亦由陳美雲收受），其餘則分歸甲○○所有。適因 甲○○等三人行竊之際，有高雄縣警察局鳳山分局刑事小隊 長饒榮賢途經該處，並記下上開機車車牌號碼，而為警於同 年6 月9 日上午11時5 分許循線查獲，始悉上情。 ㈡甲○○復承上開犯意，於93年11月20日上午11時30分許、同 日上午11時33分許，騎乘向不知情之薛春成（起訴書誤載為 薛春「財」）借得，車牌號碼IJO-985 號重型機車，接續在 高雄縣旗山鎮○○○路740 號旁、同路708 巷75弄2 號前， 徒手接續竊取旗山鎮公所所有之水溝蓋各1 個（60公分乘35 公分，共2 個），得手後，準備變賣予資源回收商換取現金 ，嗣因遭高雄縣政府警察局旗山分局廣福派出所主管李崇奇 發覺有異，加以尾隨並報警處理，經警於同日中午12時30分 許，在同鎮○○街某處予以當場逮捕，始知上情。 ㈢甲○○另因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第49 62號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之 傾向，再經原審法院以90年度毒聲字第6703號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於92年10月6 日執行完畢，翌日釋放出 所，並經高雄地方法院檢察署檢察官於92年10月24日以92年 度戒毒偵字第929 號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮， 明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定 之第一級毒品，不得持有及施用，仍於前述強制戒治執行完 畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意， 自93年4 月30日起至94年8 月6 日止（不含公權力拘束期間 ），在其高雄縣旗山鎮○○○街13巷10號住處房間內等處， 以將海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，平均每十日施 用1 次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於⑴、93 年5 月1 日下午3 時30分許，在高雄縣旗山鎮○○路及旗南 路口，為警發現甲○○右腕有可疑針孔，經甲○○同意採集 其尿液送驗後呈嗎啡陽性反應；⑵93年11月20日12時30分許 ，在旗山鎮○○街因竊盜案件為警查獲，經採尿液送驗；⑶ 、94年2 月2 日上午11時30分許，在高雄縣美濃鎮○○街路
上為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（驗後 淨重0.09公克，空包裝重0.17公克）；⑷、94年4 月20日下 午4 時40分許，在高雄市○○區○○路與高速公路交岔口為 警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重 0.17公克，空包裝重0.24公克）；⑸、94年8 月6 日因另案 通緝到案，經採尿液送驗查獲。案經高雄縣政府警察局旗山 分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併 辦審理。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實㈠部分：被告甲○○於原審及本院審理時坦承有為 犯罪事實㈠之犯行，並經證人即共犯陳三旗、陳美雲及被害 人許文瑞於警詢及檢察官偵查中之證述屬實，復有現場照片 6 幀（見警㈠卷第34至39頁）可按。被告自白與事實相符， 事證明確。
㈡犯罪事實㈡部分：被告於原審及本院審理時坦承犯罪事實㈡ 之犯行，並經證人李崇奇（旗山分局廣福派出所主管）、陳 春財（旗山鎮公所建設課技工）於警詢及檢察官偵查中證述 明確，復有高雄縣政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、贓物領據各1 份（見警㈡卷第9 、11、12頁）、現 場及贓物照片4 幀（見警㈡卷第13、14頁）可證。被告自白 與事實相符，自得資為裁判之證據。
㈢犯罪事實㈢部分：
⒈被告於原審及本院審理時坦承犯罪事實㈢之犯行。 ⒉被告先後5 次為警查獲經採尿液檢驗結果均有嗎啡陽性反 應，有尿液對照表、高雄縣政府衛生局93年6 月11日93煙 檢字第1127號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中 和紀念醫院93年11月20日0000-000號濫用藥物尿液檢驗報 告各1 份（見警㈢卷第3 、4 頁、93年度毒偵字第5545號 偵查卷即偵㈢卷第23頁）、台灣檢驗科技股份有限公司94 年2 月23日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見 原審94年度訴字第385 號卷第67、68頁）、高雄市立凱旋 醫院94年5 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告（見原審94年度 訴字第385 號卷第115 、116 頁）、台灣檢驗科技股份有 限公司94年8 月24日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗 報告各1 份。
⒊扣案白色粉末2 包經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一 級毒品海洛因，有該局94年4 月6 日調科壹字第22001965 7 號、94年6 月23日調科壹字第220020181 號鑑定通知書 2 份（見原審94年度訴字第385 號卷第69、134 頁），並 有高雄縣政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表
各1 份（見併㈠警卷第15至18頁）、照片4 幀（見併㈠警 卷第12、13頁）及高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中 隊刑事案件扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見94年度 毒偵字第3407號偵查卷即併㈡偵卷第8 至11頁）可按。 ⒋被告前因施用毒品案件，經送原審裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於92年10月6 日執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份。是被告 於強制戒治執行完畢，5 年以內再犯施用第一級毒品罪， 洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要。又菜刀部分係金屬材質，質地堅硬 ，且用以砍斷電纜線，足見刀刃鋒利，在客觀上足以對於人 之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛 。又海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告就犯罪事實㈠ 所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人 以上攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告就犯罪事 實㈠部分犯行，與陳美雲、陳三旗有犯意之聯絡及行為分擔 ，皆為共同正犯。其就犯罪事實㈡部分，雖分別於93 年11 月20日上午11時30分許、同日上午11時33分許，在高雄縣旗 山鎮○○○路740 號旁、同路708 巷75弄2 號前竊取水溝蓋 各1 個（共2 個），惟其上開竊取水溝蓋2 個之行為，係基 於單一犯意，於密接時間、地點（相隔3 分鐘許，於同一路 上即高雄縣旗山鎮○○○路）所為之接續行為，且侵害同一 被害人之同一法益，應為接續犯，屬單純一罪。另犯罪事實 ㈢其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪事實㈠、 ㈡之2 次竊盜犯行及犯罪事實㈢中先後多次施用第一級毒品 之犯行，各時間緊接，方法相同，所犯復分別為基本構成要 件相同或構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為 之，應各依連續犯規定論以一罪，而分別論以連續結夥三人 以上攜帶兇器竊盜罪及連續施用第一級毒品罪，並均依法加 重其刑。被告上開所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及施用 第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又 被告於93年5 月1 日查獲後，至94年8 月6 日止施用第一級 毒品犯行，雖未據公訴人起訴，然與公訴人起訴書所起訴部
分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自 應一併審理，附此敘明。查被告前因違反肅清煙毒條例案件 ，經本院判處有期徒刑3 年6 月確定，經發監執行，於84年 5 月20日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，復因違反肅 清煙毒條例案件，經原審判處有期徒刑3 年3 月確定，並撤 銷前揭假釋接續執行殘刑1 年3 月28日，於87年7 月4 日再 次因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於89年7 月6 日保 護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。被 告就上開所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及施用第一級毒 品二罪，均有二種以上刑之加重事由，均應依法遞加重之。四、原判決就被告竊盜犯行部分，適用刑法第28條、第56條、第 321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告前有違反肅清煙毒條例、違反毒品危害 防制條例、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行非佳，其年輕力壯，不思正途以獲取所需 ，竟率爾竊取他人之電纜線及水溝蓋，另衡其所竊之水溝蓋 2 個已發還陳春財領回（見警㈡卷第12頁贓物領據），然所 竊電纜線則未能返還被害人許文瑞，亦未賠償被害人許文瑞 之損害及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好及其犯罪之動機、 目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑10月。又敘明菜刀1 把（雖未扣案，然無證據證明確已滅 失），係被告供本案竊盜犯罪所用，且屬被告甲○○所有， 業據被告供承在卷（見原審卷第18頁），爰依刑法第38 條 第1 項第2 款予以沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無 不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，指摘原判決此部分量 刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告施用第一級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑 ，固非無見；惟查：原審未及就被告94年4 月20以後至94年 8 月6 日止犯行（即檢察官移送本院併辦部分），一併加以 審判，自有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過 重，雖為無理由；惟檢察官上訴意旨，執原審未及就併案部 分併予審理，指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由 本院將原判決關於施用第一級毒品部分及其定執行部分均撤 銷改判。審酌被告曾因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強 制戒治，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無 悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立 法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健 康，所為尚未害及他人，於犯罪後坦承上揭犯行，態度尚稱
良好及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等 一切情狀，爰就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑1 年 2 月，並與前開駁回上訴之部分所處有期徒刑10月，定其應 執行刑為有期徒刑1 年10月。又扣案第一級毒品海洛因共2 包（其中1 包驗後淨重0.09公克，空包裝重0.17公克，另1 包驗後淨重0.17公克，空包裝重0.24公克，合計驗後淨重 0.26公克，空包裝合計重0.41公克且殘留海洛因難以分析剝 離），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問 屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品， 既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。並連同駁回上 訴部分之菜刀1 把，均併宣告沒收。
五、同案被告陳三旗部分業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 12 日 書記官 鄔維玲附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。