臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1520號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱明政律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度
訴字第2751號中華民國94年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署92 年 度偵字第19350 號、92年度偵字第
21043 號、92年度偵字第23060 號，暨移送併辦：臺灣臺南地方
法院檢察署94年度偵字第2466號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國88年間因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方 法院判處有期徒刑7 月、緩刑2 年確定，於91年10月25日緩 刑期滿。猶不知警惕，明知無線電頻率、電功率、發射方式 及電臺識別呼號等有關電波監理業務，非經交通部核准，不 得使用，竟自92 年4月間某日起，與蔡崑龍、洪淑君（業經 臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑6 月、4 月確定）共同 基於未經許可擅自使用無線電頻率之概括犯意聯絡，先由甲 ○○將其所有坐落高雄市前金區○○○路158 號4 樓房間出 租予蔡崑龍，再由蔡崑龍購買播音器材放置在該處，而設置 播音室，並在高雄縣鳳山市○○○路612 號「天翔大廈」頂 樓，設置射頻器材及天線，未經許可擅自以「福星聯播網」 名義，對外發送頻率為FM95.7 MHz之射頻信息播音，再由甲 ○○向蔡崑龍承租播音時段，播送甲○○以「萬伯」為藝名 主持之節目，而使用上開無線電頻率，致干擾中國廣播電臺 （頻率FM96.3 MHz）無線電波之合法使用。嗣於92年8 月1 日，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至上開「天翔大 廈」頂樓執行搜索，扣得蔡崑龍所有如附表一所示之電信器 材。
二、甲○○為警查獲後，復與蔡崑龍、洪淑君共同承前未經許可 擅自使用無線電頻率之犯意聯絡，先由蔡崑龍承租高雄市○ ○區○○路606 號房屋，再向中華電信股份有限公司（以下 簡稱中華電信公司）租用ADSL線路，復以上開ADSL傳輸器材 及射頻器材，接收自上開青年二路158 號傳送而來之節目內 容，再將該節目內容傳輸至高雄市○○區○○路608 號洪淑 君住處頂樓，復在該處設置之天線，未經許可擅自以「福星 聯播網」名義，播送由甲○○以「萬伯」為藝名主持之節目 ，對外發送頻率FM95.7MHz 之射頻信息播音，而擅自使用上 開無線電頻率，致干擾中國廣播電臺（頻率FM96.3MHz） 無
線電波之合法使用。嗣再於92年10月16日，經警持臺灣高雄 地方法院核發之搜索票，在上開青年二路158 號當場查獲甲 ○○，並扣得蔡崑龍所有如附表二編號1 所示之電信器材， 在上開中安路608 號頂樓，扣得蔡崑龍所有如附表二編號8 所示之電信器材，在上開中安路606 號，扣得蔡崑龍所有如 附表二編號9 至11所示之電信器材。
三、甲○○復承前未經許可擅自使用無線電頻率之犯意，於92年 7 月29日10時10分許至12時許止，在不詳地點，以不詳方式 ，未經許可擅自，對外發送頻率FM107. 6MHz 之射頻信息播 音，播送由甲○○以「萬伯」為藝名主持之節目，而擅自使 用上開無線電頻率。
四、甲○○再承前未經許可擅自使用無線電頻率之犯意，先於92 年7 月31日在田春榮（業經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑 3 月、緩刑2 年確定）所提供坐落臺南縣東山鄉牛肉崎466- 510 號地號（北緯23度15分45.1秒、東經120 度24分16.8秒 處）土地水泥建物，向臺灣新光保全股份有限公司申裝保全 系統，其後自93年3 月間起，與周婉如（業經臺灣臺南地方 法院判處有期徒刑5 月、緩刑4 年確定）共同基於未經許可 擅自使用無線電頻率之犯意聯絡，由周婉如在上開水泥建物 內，設置激勵器、功率放大器等射頻器材，而未經許可擅自 以「在地人廣播電臺」、「福星廣播電臺」名義，對外發送 頻率FM103.5MHz之射頻信息播音，播送由甲○○以「萬伯」 為藝名主持之節目，而擅自使用上開無線電頻率，致干擾教 育廣播電臺（頻率FM103.5MHz）無線電波之合法使用。嗣經 內政部警政署電信警察隊第三中隊於93年5 月13日持臺灣臺 南地方法院核發之搜索票，在上開水泥建物內扣得周婉如所 有如附表四所示之電信器材。
五、案經交通部電信總局、高雄縣市政府警察局苓雅分局報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨交通部電信總局 報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
一、程序方面─
㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均同意 共犯蔡崑龍、洪淑君於警詢、偵訊、原審之陳述得為本件之 證據（見本院卷第42頁）；且依蔡崑龍、洪淑君警詢、偵訊 、原審言詞陳述作成之情況，亦無何不適當之情形。是依依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，蔡崑龍、洪淑君於警 詢、偵訊、原審之陳述，均具證據能力。
㈡周婉如於警詢、檢察事務官調查中所為之陳述，雖為被告以 外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據。惟經本院及原審依
周婉如之戶籍所在地傳喚未到，另依周婉如警詢筆錄記載之 地址傳喚，亦經郵務機構以應送達處所查無此人為遭退回， 有周婉如個人基本資料查詢結果、送達證書、訴訟文書不能 送達事由報告書在卷可參（見本院卷第52、55、56頁，原審 卷第188 、189 頁），復經原審拘提周婉如亦無結果，有桃 園縣政府警察局大園分局園警刑拘字第0944000526號函在卷 可按（見原審卷第309 頁），足認周婉如業已傳喚不到。本 院審酌周婉如於警詢、檢察事務官陳述之時，內容均屬一致 ，且均坦認犯罪，自具有可信之特別情況，復為證明本件犯 罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定 ，具有證據能力。
㈢被告、選任辯護人及檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未爭 執洪蘇秀葉於偵訊中之陳述，及郭保材警詢陳述之證據能力 ；且依洪蘇秀葉偵訊陳述、郭保材警詢陳述時之外在環境及 情況，並無顯有不可信或不適當之情況。是依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項、第159 條之5 第2 項規定，洪蘇秀葉於 偵訊陳述、郭保材警詢陳述均具證據能力。
㈣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄1 份、個人戶籍 資料查詢結果1 紙，及臺灣高雄地方法院92年度聲搜字第 1186號、92年度5419號、92年度5420號搜索票、扣押筆錄、 扣押物品目錄表等各3 份，雖為被告以外之人於審判外所為 之書面陳述，屬於傳聞證據，然均屬公務員於職務上製作， 經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及 時糾正之紀錄文書及證明文書，應屬刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款所稱之紀錄文書及證明文書；又新竹貨運股份有限 公司（下稱新竹貨運公司）代收貨款對帳單1 份、基本資料 查詢1 紙，雖亦為被告以外之人於審判外所為之書面陳述， 屬於傳聞證據，然此乃從事業務之人員於通常業務過程不間 斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能 會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159 條之 4 第2 款所稱之紀錄文書；復均查無證據證明該上開書面陳 述，顯有不可信之情況。是應認上開書面陳述，均具證據能 力。
㈤被告、選任辯護人及檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未爭 執「員警於92年5 月14日上午10時3 分許至20分許止、7 月 29日上午10時10分許至12時許止，對於佔用頻率FM 95.7MHz 之電臺播音內容之錄音紀錄，另於92年7 月29日上午10時10 分許至12時許止，對於佔用頻率FM107.6MHz之電臺播音內容 之錄音紀錄，於93年4 月7 日10時33分許至53分止，對於佔 用頻率FM103.5MHz之電臺播音內容之錄音紀錄各1 份、電信
總局南區電信監理站廣播電臺電場強度干擾測試表、臺灣新 光保全股份有限公司（以下簡稱新光保全公司）94年6 月13 日函、電信總局南區電信監理站廣播電臺電場強度干擾測試 表紙、行政院衛生署93年6 月16日署授藥字第0930002268號 函、員警於機房外及機房內以計頻器檢測頻率之照片、員警 於現場以計頻器檢測頻率之照片、攝有上開水泥建物鐵門上 載有「有事請打0000000000」之照片，及新光保全公司保全 服務契約影本1 份」之證據能力；且該等文書或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，或為鑑定 報告，作成之時並無何不適當之情形。是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項規定，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告對事實欄一、二、三所示犯行自白不諱，對事實欄 四之犯行則矢口否認，辯稱：「伊並未在臺南縣東山鄉設立 FM103.5MHz電臺，伊也不認識周婉如，是別人拿伊以前的廣 告重播；伊是幫郭伯仲出面接洽保全公司，因為郭伯仲生病 」云云。
㈡經查：
⒈就如事實欄一、二所示之事實，業據：①被告於警詢、原審 、本院分別供稱：：「蔡崑龍向伊承租高雄市○○○路158 號住處房間，設置播音室播放音樂；高雄市○○路608 號頂 樓之天線是伊同意蔡崑龍設置」（見警卷B 第1 頁背面、第 2 頁背面）、「伊是向蔡崑龍承租時段，從92年4 月至10月 ，沒有換過地址；伊是『萬伯』」（見原審卷第73、75、77 頁）、「伊承認有FM95.7 MHz播音的部分」（見本院卷第39 頁）等語；核與蔡崑龍於警詢、原審分別陳稱：「伊有設置 頻率M95.7MHz之電臺，台名為福星連播網；伊有將時段出租 予綽號『萬伯』的男子，每月3 萬元，早上8 點至淩晨1 點 」（見警卷A 第9 頁背面，偵卷C 第2-1 頁）、「伊設置電 臺到被查獲，約做了半年；天翔大樓頂樓的射頻器材及天線 ，是伊設置的；伊有承租中安路606 號房屋，並在屋內設置 ADSL傳輸器及射頻器材；中安路608 號頂樓的天線是伊叫人 去裝設的，但地址裝錯了」（見原審卷第73至76頁）等語， 及洪淑君於原審陳稱：「伊老闆是甲○○，伊父親甲○○是 『萬伯』沒錯，他有租用時段販賣食品」（見原審卷第26、 255 、257 頁）等語相符。②上開天祥大廈頂樓所設置之天 線，乃對外發送頻率FM95.7MHz 之射頻信息，有員警於機房 外及機房內以計頻器檢測頻率之照片在卷可按（見警卷A 第 16、17頁）；且該頻率FM95.7MHz 之電臺，確曾對外發送頻 率FM95.7MHz 之射頻信息播音，播送由被告以「萬伯」為藝
名主持之節目，使用上開無線電頻率等情，亦有員警於92年 5 月14日上午10時3 分許至20分許止、92年7 月29日上午10 時10分許至12時許止，對於佔用頻率FM95.7MHz 之電臺播音 內容之錄音紀錄各1 份在卷可按（見偵卷A 第21頁，偵卷B 第28、29頁）；又FM95.7MHz 之無線電頻率，確有干擾中國 廣播電臺（頻率FM96.3）無線電波之合法使用，亦有電信總 局南區電信監理站廣播電臺電場強度干擾測試表影本1 紙在 卷足據（見偵卷B 第32頁）。③被告曾於92年8 月12日下午 4 時55分20秒，經撥打0000000000號電話央請技師至高雄市 ○○路調整微波；同日下午4 時56分57秒，復再撥打上開電 話央請另一名女子開門以便技師入內調整微波，業經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官勘驗0000000000號電話之監聽錄音 帶屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（見偵卷B 第108 、109 頁） ；且洪淑君於原審供認上開電話中所稱之女子即為其本人（ 見原審卷第272 頁）。④復有如附表一、附表二編號1 、8 至11所示之物扣案可佐。足認被告確有向蔡崑龍承租如事實 欄一、二所載時地設置之上開電臺，而使用上開無線電頻率 ，致干擾無線電波之合法使用之行為，而洪淑君則受僱於被 告，從事上開行為無訛；是被告與蔡崑龍、洪淑君就使用上 開無線電頻率之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。 ⒉就如事實欄三所示之事實，業據被告於原審、本院分別供稱 ：「伊有使用FM107.6 MHz 頻率」（見原審卷第296 頁）、 「伊承認有FM107.6 MHz 播音的部分」（見本院卷第39頁） 等語明確；且被告於92年7 月29日上午10時10分許至12時許 ，在不詳地點，所設置佔用頻率FM107.6MHz之電臺，確曾對 外發送頻率FM107.6MHz之射頻信息播音，播送由被告以「萬 伯」為藝名主持之節目，使用上開無線電頻率等情，有員警 於上開時段對佔用頻率FM107.6MHz之電臺播音內容之錄音紀 錄1 份在卷可按（見偵卷B 第26、27頁）。足認被告確有於 事實欄三所載之時地，以不明方式，未經許可，擅自使用上 開無線電頻率。
⒊被告固否認有如事實欄四所示之犯行，惟：①被告於92年7 月31日曾與新光保全公司，就本件坐落臺南縣東山鄉牛肉崎 466-510 地號土地上水泥建物簽訂保全服務契約，約定由新 光保全公司設計及安裝保全系統，提供保全服務，期間自92 年7 月31日起至93年5 月25日止，有新光保全公司94年6 月 13日函及該函所附之保全服務契約影本1 份在卷可憑（見原 審卷第226 至238 頁）；且上開水泥建物設有電源，其電錶 號碼00000000000 號用電戶名稱雖為郭伯仲，惟聯絡地址則 為被告居住之上開青年二路158 號，亦據被告於警詢中供認
不諱（見警卷D 第14頁），並有電號基本資料查詢1 紙附卷 可考（見警卷D 第23頁）；又上開水泥建物鐵門上載有「有 事請打0000000000」，有照片1 幀附卷可稽（見警卷D 第29 頁），而該0000000000號電話乃被告使用之電話，亦據被告 於警詢供認屬實（見警卷D 第15頁）；再者，郭伯仲業於92 年5 月28日死亡，有郭伯仲個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷 可考（見警卷D 第24頁）；則以上開水泥建物之保全系統裝 設，係在郭伯仲死亡之後，電費單據亦寄往被告上開青年二 路158 號住處，水泥建物外復記載有被告使用之行動電話， 被告與上開水泥建物，是否如其所辯毫無關係，自屬有疑。 ②周婉如於警詢供稱：「東山鄉山上水泥屋內之器材，是於 93年3 月初架設完成，是透過『阿明』包辦到完全可以播音 才交給伊；電臺頻率是FM103.5MHz」等語在卷（見警卷D 第 9 、10頁），並有員警在現場以計頻器檢測頻率之照片2 幀 在卷可按（見警卷D 第30、35頁）。③佔用頻率FM103.5.MH z 之電臺，確曾對外發送頻率FM103. 5MHz 之射頻信息播音 ，播送由被告以「萬伯」為藝名主持之節目，使用上開無線 電頻率等情，亦有員警於93年4 月7 日上午10時33分許至53 分止，對於佔用頻率FM103.5MHz之電臺播音內容之錄音紀錄 、非法電臺及電波干擾處理報告表各1 份在卷可按（見警卷 D 第33、34頁）；且FM103.5MHz之無線電頻率，確有干擾教 育廣播電臺（頻率FM103.5MHz）無線電波之合法使用，亦有 電信總局南區電信監理站廣播電臺電場強度干擾測試表影本 1 紙在卷足據（見警卷D 第39頁）。④周婉如於警詢另陳稱 ：「為警查獲之射頻器材為伊所設置，警方錄音紀錄中所錄 之節目，乃伊錄製他人的節目內容，播放予聽眾收聽」云云 （見警卷D 第10頁），並於檢察事務官詢問時陳稱：「伊並 不認識甲○○」等語（見偵卷D1第21頁）。惟佔用頻率FM10 3.5.MHz 之電臺，確曾對外發送頻率FM103. 5MHz 之射頻信 息播音，播送由甲○○以「萬伯」為藝名主持之節目，使用 上開無線電頻率等情，業如前述，且節目內容內所播報之5 線聯絡電話中之（07）0000000 號、（07）00 00000號，為 被告用以供電臺聽眾call in 、購買商品之電話，業據被告 於原審供承不諱（見原審卷第266 頁）；而周婉如又豈有恰 巧錄到與上開水泥建物管理有關之被告所主持之節目之可能 ？顯見周婉如此部分供述，明顯與事理有違而不可信。是綜 上所述，應認被告確有提供其播音節目內容，供周婉如於事 實欄四所示時地，以上開方式，使用無線電頻率，致干擾無 線電波之合法使用，被告與周婉如就使用上開無線電頻率之 犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。至於田春榮於原審證稱：
「土地是郭伯仲向伊租的，作為電臺轉播站，電力也是伊與 郭伯仲去申請的，伊未見過甲○○」等語（見原審卷第203 、204 頁），惟本院認定被告此部分犯罪行為，係在郭伯仲 於92年5 月28日死亡以後，自不足依此為被告有利之認定。 ⒋按電信法第58條第2 項之擅自使用無線電頻率罪，乃以違反 同法第48條第1 項規定，即違反無線電頻率、電功率、發射 方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管 理非經交通部核准，不得使用之規定，未經核准擅自使用無 線電頻率，為其構成要件，同法第58條第3 項之擅自使用無 線電頻率，致干擾無線電波之合法使用罪，則以犯同條第2 項之罪，因而致干擾無線電波之合法使用，為其構成要件。 上開2 罪均係以未經核准擅自使用無線電頻率，而非以現場 播音為其構成要件，是僅須行為人未經核准擅自使用無線電 頻率，即足當之，至於行為人有無參與電臺之設置、是否現 場播音或播放先行錄製之錄音帶，均無礙於上開罪責成立， 併此說明。
㈢綜上所述，被告上開辯解為事後卸責之詞，不足採信。 本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及駁回上訴之理由─
㈠核被告就事實欄一、二、四所為，係犯電信法第58條第3 項 之擅自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用罪（起訴 書雖載被告就事實欄一、二所為，係犯電信法第58條第1 項 之罪，惟檢察官已於原審準備程序更正起訴法條為電信法第 58條第3 項，附此說明）；就事實欄三所為，係犯電信法第 58條第2 項之擅自使用無線電頻率罪，公訴人就此部分，疏 未斟酌並無證據證明因而致干擾無線電波合法使用，認被告 係犯同條第3 項之罪，尚有未洽。被告與蔡崑龍、洪淑君就 事實欄一、二之犯行，被告與周婉如就事實欄四之犯行，分 別有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告先後多次 擅自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用之犯行，及 擅自使用無線電頻率之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定論以擅 自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用一罪。又公訴 人雖僅就被告於事實欄一、二、三所載之犯行提起公訴，惟 事實欄四所載之犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。另電信法雖於94 年2 月2 日修正公布，惟該法第48條、第58條規定並未修正 ，自無新舊法比較之必要，附此說明。
㈡原判決以被告罪證明確，因而依電信法第58條第3 項（原判 決贅引同條第2 項）、第60 條 ，刑法第11條、第28條、第
56條、第42條第3 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，並審酌被告 被告違反電信法之規定，未經核准擅自使用無線電頻率，因 而干擾無線電波之合法使用，且初次為警查獲後，猶不知改 正，惡性非輕，及被告未經核准擅自使用無線電頻率期間之 長短、犯罪後未坦承全部犯行之犯罪後態度等一切情狀，量 處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣（以下同）50萬元，並就 罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復說明被告未涉藥事法 犯嫌（詳如後述），並就扣案如附表一、附表二編號1 、8 至11、附表四所示之物，為被告違反電信法第58條第3 項之 電信器材，不問屬於犯人於與否，均應依電信法第60條規定 宣告沒收。另說明被告曾因違反藥事法案件，經原審判處有 期徒刑7 月、緩刑2 年確定，甫於91年10月25日緩刑期滿， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可按，可知其 並未因上開刑之宣告而有所警惕，且依其於初次為警查獲後 ，仍再三違犯之犯罪情節觀之，亦難認其經此次刑之宣告後 ，即知警惕，而無再犯之虞，並無以暫不執行為適當之情形 ，爰不併為緩刑之宣告；及如附表二編號2 至7 所示之物， 並非違禁物，復與被告上開犯行無直接之關連，爰不為沒收 之諭知。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被 告就事實欄一、二、三部分，認原審量刑太重，就事實欄四 部分否認犯罪，提起上訴，均無理由，應予駁回。四、對其他公訴事實之判斷─
㈠公訴意旨另以：被告甲○○自92年4 月間起，與蔡崑龍、洪 淑君基於共同之犯意聯絡，由被告甲○○在高雄市○○○路 158 號被告甲○○之住處4 樓設置播音室，播放被告甲○○ 以「萬伯」之名所主持之節目，在節目中推銷販賣神奇膏、 胃丹及青草丸等各式藥品，以（07）0000000 號、0000000 號、0000000 號及0000000 號等4 線電話為現場熱線電話， 接受訂購藥品，將未經核准擅自製造之少林胃丹、麻順然等 不知名藥粉、不知名藥丸及龍德治風濕膠囊，以及摻有西藥 成份之不知名藥丸等偽藥包裝後，以神奇膏、胃丹及青草丸 等名義販賣，並以之為業，洪淑君則以高雄市○○路11號房 屋為藥品倉庫，並於每日上午10時至下午2 時在該址工作， 除負責接聽訂購藥品電話外，並與新竹貨運公司訂定運送契 約，連絡新竹貨運公司人員龔盟貴至上開佛佑路11號收取藥 品，送交外縣市購買者並代收藥款，再將款匯入高雄市第二 信用合作社灣子分社洪淑君之帳戶內，自92年4 月9 日迄同 年10月29日止，共收得藥款1,036 萬1,050 元，均由新竹貨 運公司匯入上開帳戶，因認被告甲○○另涉藥事法第83條第
2 項之常業販賣偽藥罪嫌。
㈡公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以：⑴洪淑君供承在 高雄市○○路11號上班，負責通知新竹貨運公司之職員龔盟 貴前來收取藥品，寄交買藥之聽眾、出面與新竹貨運公司簽 約、新竹貨運公司代收之藥款均入其於高雄市第二信用合作 社所開立帳戶之自白，及被告甲○○供承高雄市○○○路15 8 號（起訴書誤載為164 號）為其住處之自白。⑵臺灣高雄 地方法院檢察署92年雄檢南監民字第18號通信監察錄音帶9 捲、勘驗筆錄。⑶中華電信公司函。⑷原審法院89年度訴字 第32 6號判決書。⑸交通部電信總局南區電信監理站92年5 月14日非法電臺及臺波干擾處理報告表。⑹新竹貨運公司函 及運輸契約書。⑺新竹貨運公司代收貨款對帳單。⑻高雄市 第二信用合作社函、存款明細。⑼交通部電信總局南區電信 監理站製作之92年7 月29日FM107.6MHz之播音內容表。⑽行 政院衛生署93年6 月16日署授藥字第0930002268號函，為其 論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有違反藥事法犯行，辯稱 ：「伊販賣的藥品均是有牌子的，並未販賣偽藥，如附表三 所示之物品，是顏文萬所涉92年度訴字第1758號案件扣押之 物品，非伊所有」等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照）。 ㈣經查：
⒈附表三所示之物，其中「龍德治風濕膠囊」包裝上所載「衛 署成製字第036531號」藥品許可字號，核與行政院衛生署所 核准「衛署藥製字第036531號」不符；「不知名藥丸（大粒 ）」，經檢出西藥成分，均屬藥事法所稱之偽藥；「少林胃 丹」（包裝標示「鼻病聖藥、少林胃丹、咽喉神方）「不知 名藥丸（小粒）」「不知名藥粉」（包裝標示「麻、順然藥 品），均應以藥品管理，如未經核准擅自製造，核屬藥事法 第20條第1 款之偽藥；另「得力挺E400膠囊」之藥品許可證 ，業於92年8 月25日註銷在案，倘該檢體確為註銷日前原廠 所製造，即不認屬藥事法第22條第2 款之禁藥；「七寶美髯 丹丸」、「賀姆膠囊」、「當歸龍薈丸」、「肝博舒糖衣錠 」，均核與行政院衛生署所核准之藥品許可證內容相同，有
行政院衛生署93年6 月16日署授藥字第0930002268號函及該 函所附之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書2 份附卷 可稽（見偵卷B 第144 、145 頁）。依上所述，本件扣案之 如附表三編號1 「龍德治風濕膠囊」、編號2 「不知名藥丸 （大粒、小粒）」、編號5 「少林胃丹」、「不明藥粉（麻 ）」，應屬偽藥無疑。
⒉被告甲○○確有於上開時地，在其以「萬伯」為藝名主持之 廣播節目，且提供電話號碼（07）0000 000號、0000000 號 0000000 號及0000000 號等4 線電話，作為電臺節目聽眾於 節目播送時與主持人等在線上對談之專線電話（即一般所指 之CALL IN 電話），並供不特定聽眾訂購藥品使用，洪淑君 則負責接聽訂購電話，並出面與新竹貨運公司簽訂運送契約 ，負責聯絡不知情之新竹貨運公司人員前來收取上開藥品送 交不特定客戶並代收貨款等情，業據被告甲○○於原審供稱 不諱（見原審卷第136 、137 、264 、265 頁），核與洪淑 君於原審陳稱承：「伊受僱於甲○○，出面與新竹貨運公司 簽訂契約，並將藥品送交新竹貨運公司運送，代收之款項直 接進入伊之帳戶，再由伊將款項領出交予甲○○」等語（見 原審第249 、255 頁）相符，復有上開佔用頻率FM95.7MHz 、FM107.6MHz電臺播音內容之錄音紀錄、高雄市第二信用合 作社93年5 月17日高二信業存字第1528號函、92年11月26日 高二信業存字第3431號函及上開函文所附之交易歷史查詢明 細報表共計28張、新竹貨運公司92年11月6 日（92）新貨業 字第20號函及該函所附之運輸契約書、代收貨款對帳單39頁 在卷可按（見偵卷A 第21頁，偵卷B 第26至29、51至80、14 2 、143 、152 至163 頁）。又洪淑君確有受僱於被告甲○ ○負責接聽訂購電話，並出面與新竹貨運公司簽訂運送契約 ，負責聯絡不知情之新竹貨運公司人員前來收取上開藥品送 交不特定客戶並代收貨款，再由新竹貨運公司將代收之貨款 匯入其於高雄市第二信用合作社開立之上開帳戶，由洪淑君 提領交付予被告甲○○等情，亦據洪淑君於原審供承明確（ 見原審卷第249 、255 頁），被告甲○○並於原審陳稱：「 電話號碼（07）0000000 號、0000000 號0000000 號及0000 000 號等4 線電話，乃伊設置，接受不特定聽眾來電，伊僱 用洪淑君負責接聽電話，並央請洪淑君與新竹貨運公司簽訂 契約，寄送藥品，洪淑君並將代收之貨款領出交付予伊」等 語（見卷第136 、137 、264 、265 頁）。雖足認被告甲○ ○確有販賣藥品之行為，惟被告甲○○所販賣之藥品，是否 確為偽藥，自尚難以上開事證為據。
⒊案外人顏文萬確曾因違反藥事法之案件，為警於91年10月28
日在高雄市○○路11號查獲，扣得「護目素膠囊」228 瓶、 「不知名藥膏」40盒、「不知名藥膏貼布」205 片、「不知 名藥粉（外觀註記麻）」15瓶、「不知名中藥粉（外觀註記 抽筋）」5 瓶、「治風濕膠囊」10瓶、「銀杏安循」12瓶， 「不知名中藥丸」15包、「不知名藥粉（鼻病聖藥）」60瓶 、「賀姆膠囊」16瓶、「七寶美髯丹丸」18瓶、「當歸龍薈 丸」13瓶、「肝博舒糖錠」13瓶，除其中「不知名藥膏」抽 樣6 盒、「不知名藥膏貼布」抽樣5 片、「不知名中藥丸」 抽樣3 包、「不知名藥粉（鼻病聖藥）」抽樣3 瓶外，其餘 藥品均各抽樣1 瓶帶回檢驗，其餘交由洪蘇秀葉代保管（由 洪蘇秀葉代保管之物品，以下簡稱顏文萬案件代保管物品） ，有代保管條在卷可按（見本院卷第98、99頁），並經原審 調閱92年度訴字第1785號案件卷證屬實。而①經原審將上開 顏文萬案件代保管物品，與如附表三所示為警扣案物品相互 核對結果：「顏文萬案件代保管物品中之『七寶美髯丹丸』 、『賀姆膠囊』、『當歸龍薈丸』、『肝博舒糖衣錠』，核 與如附表三所示扣案物品中『七寶美髯丹丸』、『賀姆膠囊 』、『當歸龍薈丸』、『肝博舒糖衣錠』名稱及數量均相符 合」、「顏文萬案件代保管物品中之『治風濕膠囊』，如附 表三所示扣案物品中之『治風濕膠囊』名稱相同，數量則短 少1 盒」、「顏文萬案件代保管物品中之『不知名中藥丸』 ，與如附表三所示扣案物品『不知名藥丸（大粒10粒、小粒 12粒）』名稱相近，數量相同」、「顏文萬案件代保管物品 之『不知名藥粉（外觀註記麻）』，與如附表三所示扣案物 品『不知名藥粉（包裝標示「麻、順然藥品）』名稱相仿， 數量則多6 瓶」、「顏文萬案件代保管物品中之『不知名藥 粉（鼻病聖藥）』，與『少林胃丹（包裝標示鼻病聖藥、少 林胃丹、咽喉神方）』名稱相似，數量則多3 瓶」、「僅有 『得力挺E400』3 盒，並無類似名稱及數量之藥品」，此有 上開代保管條及內政部警政署電信警察第三中隊扣押物品目 錄表影本各1 份（見警卷B 第18頁）可憑。②如附表三所示 物品中，其中「肝舒博」標示之保存期限至92年1 月7 日、 「當歸龍薈丸」標示之保存期限至92年6 月18日、「賀姆膠 囊」之保存期限至92年10月3 日，業經原審當庭勘驗屬實， 有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第285 、286 頁），足 認於本件查獲時，均已逾保存期限。③蘇洪秀葉偵訊中證稱 ：「這些藥品（指如附表三所示藥品）是一年前被查獲，命 伊將這些藥品不要動，上個月再被查獲搬走」等語（見偵卷 B 第11頁背面）；且員警前往高雄市○○路11號執行搜索時 ，被告甲○○與洪淑君、蔡崑龍均不在場，現場亦未查獲其
他業已封裝完畢，載有受貨人姓名、地址及應收取之貨款， 等待寄送，或因無法送達而退回之相同藥品，有內政部警政 署電信警察隊第三中隊搜索扣押筆錄在卷可參（見警卷B 第 24頁）。則綜上所述，如附表三所示物品，是否確為被告甲 ○○或洪淑君、蔡崑龍所有，且係供販賣予他人之藥物，自 屬有疑。
⒋被告甲○○於原審準備程序供稱：「伊有賣過『治風濕膠囊 』、『七寶美髮丹丸』、『賀姆膠囊』、『少林胃丹』、『 當歸龍薈丸』、『肝博舒糖衣錠』、『不明藥粉（麻）』， 伊是在電臺播放6 、7 年前製作之錄音帶，有人撥打電話， 即央請伊女兒送貨；以前伊有被判7 個月，伊就不想賣，也 不是伊在賣」等語（見原審卷第24、25），再經原審確認於 何時在電臺播放6 、7 年前製作之錄音帶時，被告甲○○則 供稱：「伊記不起來」等語（見原審卷第25頁）。是被告甲 ○○上開供述之內容，是否確已供認於起訴書所載之時日， 販賣「治風濕膠囊」、「七寶美髮丹丸」、「賀姆膠囊」、 「少林胃丹」、「當歸龍薈丸」、「肝博舒糖衣錠」，「不 明藥粉（麻）」等情，亦難謂為明確，自不足依此為被告甲 ○○不利之認定。
⒌至於上開臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所製作之勘驗筆錄 所載之內容，難遽以認定上開客戶所稱之金絲膏或被告甲○ ○所販賣之藥品確係偽藥；又中華電信公司函、原審本院89 年度訴字第326 號判決書，僅能證明（07）0000000 號、（ 07）0000000 號電話之申請裝機人為洪淑君，裝機地點為高 雄市○○路11號，亦不足以證明被告甲○○所販賣之物品為 偽藥。
㈤綜上所述，本件公訴人就被告甲○○所涉上開違反藥事法犯 行，所提出之證據及指出之證明方法，尚未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足使本 院形成該等證據已足證明被告甲○○確有違反藥事法犯罪之 確信心證，本應為無罪之諭知；惟因公訴人認為被告甲○○ 所涉此部分犯行與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日 書記官 郭蘭蕙
附表一：
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│編號 │ 品 名 │ 數 量 │
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│1 │接收機 │1 臺 │
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│2 │激勵器 │1 臺 │
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│3 │功率放大器 │1 臺 │
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附表二：
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│編號 │ 品 名 │ 數 量 │
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