臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1753號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何立堂
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105
年度偵字第31608號、106年度偵字第938號），本院判決如下：
主 文
何立堂犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之內置門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
壹、何立堂前犯殺人未遂罪，經本院93年度訴字第2704號判決判 處有期徒刑8年確定，民國101年9月13日執行完畢。何立堂 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得持有及販賣，其基於販賣甲基安非他 命以營利之意圖，於105年8月10日下午12時32分許、下午4 時13分許，持用內置門號0000000000號SIM卡之行動電話， 與持用內置門號0000000000號SIM卡行動電話之永于倡通話 聯繫。永于倡在通話中表示以金錢價購甲基安非他命之意， 何立堂予以應允。雙方隨後於同日下午7時許，在臺中市西 屯區陝西路與陝西三街交岔路口旁之「全家便利商店」見面 ，何立堂當場收受永于倡所交付新臺幣（下同）2000元現金 ，由永于倡在店前等候，何立堂旋赴附近不詳藥頭處，在永 于倡未見聞之下，以不詳方式，取得甲基安非他命1包（查 無證據得認何立堂與不詳藥頭有犯意聯絡），隨即返回該店 前，當場交付該包毒品與永于倡而完成交易。警方於前開期 間執本院核發之通訊監察書對於何立堂持用之上揭門號實施 通訊監察，因而得悉上情，繼於同年12月22日下午2時7分許 ，在臺中市○○區市○○○路000號前拘提何立堂，當場對 其實施附帶搜索，扣得內置門號0000000000號SIM卡之三星 牌白色行動電話1支。
貳、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本案當事人即檢察官及被告何立堂，以及辯護人 ，對於後述證據之證據能力均不爭執，並同意作為本案之證 據。本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認 為後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為 本案裁判基礎，合先敘明。
貳、訊據被告固坦承曾於犯罪事實欄所記載時地與永于倡通話聯 繫，嗣後與永于倡見面，收受永于倡所交付現金2000元，交 付甲基安非他命1包與永于倡，惟否認有何販賣甲基安非他 命之犯行，辯稱，其係與永于倡合資，一起向綽號「皮董」 之蘇恒隆購買甲基安非他命，自始無營利意圖等語，經查：一、被告於偵查中自承：「（你是否曾經提供毒品給永于倡）只 有一次....永于倡想請我幫他拿安非他命，因為他知道我有 在施用安非他命....永于倡在便利商店等我，我去旁邊的樓 上拿。我當天是跟蘇恒隆買5000元，他給我1包安非他命， 我再分成2包，1包給永于倡」（偵88反-89訊問筆錄，偵即 105年度偵字第31608號卷，反即反面，下同）、「他當時有 拿2000元給我」（偵108反訊問筆錄），坦承案發時地收受 永于倡2000元現金並交付永于倡甲基安非他命1包。核與證 人永于倡警詢及偵查中所稱：「105年8月10日下午7時左右 ，正確時間我忘記了，在臺中市西屯區陝西路與陝西三街口 全家便利超商前交易價值新台幣2000元的，不知道多重的毒 品安非他命。有交易成功」（偵23調查筆錄）、「（交易幾 次）1次....他打電話給我，我問他有沒有東西，他說要晚 一點，後來約在他家陝西路附近的路邊，我跟他買2000元， 他給我1小包安非他命，重量我不清楚....實際上拿到是當 天晚上7點....（你跟何立堂只有交易這一次）是」（偵84 反-85訊問筆錄），案發時地交付被告2000元現金並收受其 所交付甲基安非他命1包，悉盡相符。
二、被告與永于倡於案發時係分別持用0000000000、0000000000 號之行動電話門號，業據其等供陳在卷（偵88反、84反訊問 筆錄）。被告持用之內置門號0000000000號SIM卡之行動電 話1支，業據警方拘提時實施搜索扣押在案，而0000000000 號之裝機人為永于倡，均有扣案之行動電話，以及卷附拘票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號裝機資料等可資參 酌（偵36-39、51）。被告於105年8月10日下午12時32分許 、下午4時13分許，持用內置門號0000000000號SIM卡之行動 電話，與持用內置門號0000000000號SIM卡行動電話之永于 倡通話聯繫，通話內容為警方依本院通訊監察書所獲，有本 院105年度聲監字第1957號通訊監察書及譯文在卷可證（偵 32-33、22、30）。被告與證人永于倡均坦承譯文內容為二 人之對話無誤（偵88反-89、84反訊問筆錄）。其通話內容 如下：
⒈被告持用門號0000000000號與永于倡持用門號0000000000號 105年8月10日下午12時32分許之對話（偵21-22譯文）： 永于倡：喂阿堂。
被 告：嘿怎樣？
永于倡：你在哪。
被 告：我在北屯？
永于倡：北屯....你有早早嗎？
被 告：你說什麼我聽不懂。
永于倡：我說你有早早下班嗎？
被 告：應該是會啦。
永于倡：會喔。
被 告：嘿啊。
永于倡：好啦好啦我再打給你。
被 告：啥？
永于倡：我再打給你咩。
被 告：喔。
永于倡：重點是....你那裡有嗎？
被 告：我這裡....吼....電話裡面，那天.... 永于倡：好那這樣你等一下來找我。
被 告：....一直問一直問... 我等一下哪有辦法去。 永于倡：啥？
被 告：我哪有辦法去，我貨都很趕欸，你要叫我早下班， 又要叫我去找你....
永于倡：啊你早點下班再過來啊。
被 告：我等一下... 會先去市區先進去啦，市區送完之後 ，我會去遠百啦。
永于倡：好啊好啊，你到遠百的時候，過來的時候你先打給 我啦。
被 告：好啦。
⒉被告持用門號0000000000號與永于倡持用門號0000000000號 105年8月10日下午4時13分許之對話（偵22）： 被 告：喂。
永于倡：喂。
被 告：你今天要處理嗎？。
永于倡：什麼？
被 告：你今天要找我朋友喔？
永于倡：今天喔。
被 告：是嗎。
永于倡：應該是啦，好不好。
被 告：快點啊。
永于倡：還在做啦。
被 告：你在那邊催，我會被你們搞死。
永于倡：好啦。
被 告：我幫你約5點。
永于倡：好啦好啦我下班打給你啦。
被 告：好啦好啦。
三、依上開下午12時32分許之通訊監察譯文所示，永于倡向被告 表示「重點是....你那裡有嗎」，其向被告企求物品，刻意 未提名稱或內容，而被告答以「我這裡....吼....電話裡面 ，那天」，亦故意隱瞞物品名稱或內容，復暗示電話不宜談 論此事。二人通話內容除可佐證永于倡所稱甲基安非他命交 易之要約外，更與一般毒品交易對象之通話，為避免警方監 聽，刻意不提交易情節並暗指不宜明講之情狀相符。又依上 開下午4時13分許之通訊監察譯文，被告向永于倡詢問「你 今天要處理嗎」，被告顯對永于倡數小時前要約予以承諾， 適可證明二人就甲基安非他命標的物達成意思合致。而被告 與永于倡於審理時俱稱，二人交情普通（本228、234審判筆 錄），通話內容復無隻字片語提及無償或免費，二人復坦承 被告就通話所指物品收受金錢，自可排除被告無償贈與永于 倡之情形。而被告與證人永于倡於偵查及審理時皆確認被告 交付甲基安非他命標的物與永于倡，並向永于倡收取現金 2000元之對價，已如前述，按買賣之基本要件有三，厥為 當事人、標的及價金，被告與永于倡通話時既就該等基本要 件達成意思表示合致，毒品買賣交易已告成立，被告嗣後交 付毒品並收取對價，係以出賣人地位履行其對交易對象之承 諾，行為模式核與販賣毒品相當。
四、雖被告於審理時辯稱係與永于倡合資購毒，二人見面後，由 永于倡出2000元，其幫永于倡出500元，自己再出2500元， 繼向上手蘇恒隆購得5000元之甲基安非他命2包，再1包分給 永于倡，向上手拿取毒品時永于倡在旁云云。證人永于倡於 審理時亦稱，交易過程有看到被告之上手云云（本229審判 筆錄）。惟查：被告於偵查中自承，「我去旁邊的樓上拿」 且永于倡「沒有上去」、「永于倡在便利商店等我」（偵88 反訊問筆錄），明確指出與上手交易時永于倡不在現場，則 事後改稱永于倡在場云云，已前後矛盾，所言甚為可疑。又 被告偵查中所稱向上手拿取毒品時永于倡不在場乙節，核與 證人永于倡偵查中所證：「（你們當天交易毒品時，是否只 有何立堂在）是。（你們是一手交錢一手交毒品嗎）我大概 是晚上快7點的時候給他2000元，他離開5分鐘之後就拿毒品 給我。（你是否知道他是到他的住處拿，還是到別的地方拿 毒品）我不知道」（偵84反訊問筆錄），以及審理時所稱： 「（被告是去跟何人拿的）他有去跟他的朋友拿，但我不知 道他朋友是誰。（你不知道那個人是誰）我不知道。（被告
去跟他朋友拿多少量）這個我不知道....（整個過程當中你 都沒有與藥頭接觸到）沒有」（本217-218審判筆錄）等不 識藥頭、未見藥頭、被告與藥頭交易時不在場等情，悉盡相 符，益徵被告所謂永于倡在場之辯解，純屬事後推卸翻異， 證人永于倡所謂當時在場之說法，純為附和迴護被告。永于 倡既不知被告向何人拿取毒品，於被告向他人取得毒品時亦 不在場，其購買毒品之對象、標的物及價金等交易條件，自 然僅止於被告本人，被告與永于倡二人係其間甲基安非他命 買賣交易之主體，至為明確。
五、按人類之行為模式，鮮少不計成本及利益，有利可圖則趨之 若騖，倘無利可圖猶執為之，必定有跡可循。而販賣第二級 毒品甲基安非他命依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其 法定本刑分別為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，犯行既 為政府嚴予取締，毒品物稀價昂，乃必然之道理。苟被告買 賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒遭移送法辦之危 險，平白從事販賣之理。被告交付甲基安非他命與永于倡並 收取永于倡所交付金錢，二人要約與承諾間未有隻字片語論 及無償或免費，應認被告係計算利得後認有利可圖而從事交 易。而被告與永于倡交情普通，業經敘明，倘屬無利可圖， 被告自無甘冒嚴刑重罰之危險而無端從事交易。此外，被告 謂其與永于倡共同出資獲取毒品，共同出資倘若為真，被告 係藉由與永于倡之交易，取得較己身資力為優之地位，進而 獲得自己所欲取得毒品，於被告仍屬有利可圖。因之，被告 從事本案之毒品交易，其間具有營利意圖，至為明確。從而 ，被告所辯，均與事理不符，無非圖卸之詞，不足採信。事 證明確，被告犯行堪以認定。
參、按甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱同條例）第2條 第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。檢察官起訴認被告無營利意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的而出面代購或合 資購買，係犯刑法第30條第1項前段、同條例第10條第2項之 幫助施用第二級毒品罪嫌，固非無見。惟被告確係基於營利 意圖而從事本件毒品交易，業經本院認定如前，檢察官之見 解容有誤會，而檢察官起訴與本院認定之社會基本事實同一 ，應由本院變更起訴法條並予審理。被告持有第二級毒品之 低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。另查，被告有犯罪事實欄所記載之徒刑執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可憑（本15-16），其受 徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定
刑應依刑法第47條第1項加重其刑。被告偵審中均未自白販 賣毒品犯行，無從依據同條例第17條第2項減輕其刑。再者 ，警方先對被告所持用之0000000000號門號實施通訊監察， 查得其毒品來源係持用0000000000號門號之人，繼依本院所 核發之通訊監察書對於該門號實施通訊監察，至遲於105年 10月10日已查知被告毒品來源為蘇恒隆而據以偵辦，均有卷 附之臺中市政府警察局刑事警察大隊105年8月24日偵查報告 （本143-145，查知被告毒品來源所持用門號）、本院105年 度聲監字第2293號通訊監察書（本146-147，該門號通訊監 察書）、同大隊105年10月10日偵查報告（本153-165，查得 被告毒品來源為蘇恒隆）等可查，而被告係於105年12月23 日接受警方調查時始供出毒品來源為蘇恒隆，有調查筆錄在 卷可參（偵15-17）。被告顯係於警方以通訊監察方式查獲 其毒品來源為蘇恒隆後，始行供出蘇恒隆，被告所供要非警 方查獲蘇恒隆之原因，核無同條例第17條第1項供出毒品來 源因而查獲其他正犯或共犯減免事由之適用餘地。被告雖僅 有一次犯罪，對象單一，販賣毒品所得為2000元，獲利非多 ，然被告前有麻藥前科，深知毒品危害，竟挺而走險，事後 否認犯行、多所卸責，尚無足以引起一般人同情而認科以販 賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，難依刑法第59條 規定減輕其刑。
肆、爰以被告之行為人責任為基礎（即評價犯罪行為惡性及所造 成損害），參考其陳述、前案紀錄、戶籍紀錄等（即評價行 為人之反社會性格與矯正可能性），審酌：被告明知毒品危 害，卻不思進取，冀圖販賣毒品獲取利得之犯罪動機及目的 ；未有證據顯示其係受刺激而犯罪；販賣第二級毒品共1次 ，被告與購毒者聯繫、收取金錢、交付毒品，其犯罪手段； 離婚，育有2子，其照顧撫養小兒子，大兒子由其生母照顧 撫養，目前與小兒子及姪子一家人同住，受僱擔任送貨司機 之生活狀況；前有麻藥、詐欺、竊盜、殺人未遂等前科；國 中肄業之智識程度；已交付毒品1包並收取2000元，所造成 危害程度；犯罪後僅承認交付毒品與收受金錢，但否認營利 意圖之態度等犯罪一切情狀，量處如主文所示之徒刑。伍、扣案之內置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係供被 告販賣犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條 例第19條第1項宣告沒收。未扣案之被告販賣犯行所得2000 元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條
第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官王亮欽偵查起訴、經檢察官黃永福實行公訴。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第九庭審判長 法 官 張道周
法 官 王品惠
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊玉惠
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄本判決論罪之法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。