最 高 行 政 法 院 判 決
110年度年上字第29號
上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
訴訟代理人 陳雪芳
上 訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
訴訟代理人 林錦萍
黃子宴（兼送達代收人）
被 上訴 人 郭國誠等34人（詳附表）
共 同
訴訟代理人 朱敏賢 律師
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國110年2月4日臺北高等行政法院108年度年訴字第1025號判決
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決主文第3項除關於被上訴人宋齊有、周茂林、馬廣仁、周桂如部分外，其餘部分及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人王貴民於上訴人上訴後之民國000年0月00日死亡， 由其繼承人曾素眉、王詩捷、王瑜聲明承受訴訟，於法並無 不合，先予敘明。
二、被上訴人張玉德、管炳學、管宇翔之被繼承人管孟忠、被上 訴人曾素眉、王詩捷、王瑜之被繼承人王貴民及其餘上訴人 （下通稱被上訴人或其被繼承人）係退伍軍人，前經上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）依86年1月1日施 行之陸海空軍軍官士官服役條例，核定於107年6月30日前退 伍生效，並支領退除給與。嗣上訴人退輔會查知被上訴人或 其被繼承人於中國文化大學等校任職，且尚有公保投保紀錄 ，並以107年9月5日輔給字第1070074100號函請中國文化大 學等校提供被上訴人或其被繼承人是否為編制內專任教師， 且每月支領薪酬總額是否超過新臺幣（下同）33,140元，經 各校函復屬實。上訴人退輔會遂以被上訴人或其被繼承人任 職私立大學專任教師，且每月支領薪酬總額超過公務人員委
任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，依 107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官 士官服役條例（下稱107年服役條例）第34條第1項第3款、 第2項、第46條等規定，分別以107年9月26日輔給字第10700 79772號函（下合稱原處分1）及107年9月28日輔給字第1070 0080573號函（下合稱原處分2，原處分1、2下合稱原處分） 通知被上訴人或其被繼承人，自107年服役條例施行後之下 個學年度即107年8月1日起應停止退除給與及停止辦理優惠 存款，至原因消滅時恢復，並請於收訖原處分30日內赴臺灣 銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）原開戶分行辦理相關手 續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領 或誤領之金額，屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送 強制執行，並副知臺灣銀行。被上訴人或其被繼承人不服， 提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。惟因被上訴人 周茂林、馬廣仁（原判決附表1序號6、28）因留職停薪、離 職等原因，致原停止受領之原因消滅，上訴人已分別作成恢 復支領退休俸金及辦理優惠存款之處分，並廢止原處分2； 被上訴人張玉德、管炳學、管宇翔（原判決附表1序號11、1 2、13）則因管孟忠自願退休，致原停止受領之原因消滅， 上訴人已作成恢復辦理優惠存款之處分。又嗣因司法院釋字 第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）於108年8月23日宣告 107年服役條例第34條第1項第3款（下稱系爭規定）違憲， 應自108年8月23日解釋公布日起失其效力，上訴人退輔會爰 就其餘被上訴人已分別作成自108年8月23日起恢復支領退休 俸金及辦理優惠存款之處分，並廢止原處分（下合稱後處分 ）。上訴人仍不服，並聲明：「壹、先位聲明：一、如原判 決附表1所示原處分，就周茂林、馬廣仁、管孟忠（於109年 6月23日死亡，由張玉德、管炳學、管宇翔承受訴訟，下同 ）部分，其關於停止被上訴人或其被繼承人107年8月1日起 至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願 決定均撤銷；就原判決附表1其餘被上訴人部分，其關於停 止被上訴人107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停 止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。二、上訴人退輔會 應作成下列之處分：⒈就周茂林、馬廣仁及管孟忠部分，上 訴人應恢復被上訴人或其被繼承人107年8月1日起至108年7 月31日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件 4旨退輔會撥付金額給付被上訴人107年8月1日起至108年7月 31日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉就原判決附 表1其餘被上訴人部分，上訴人應恢復被上訴人107年8月1日
起至108年8月22日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利 ，並按附件4旨退輔會撥付金額給付被上訴人107年8月1日起 至108年8月22日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月 應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 三、上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會 ）應作成下列之處分：⒈就周茂林、馬廣仁及管孟忠部分， 上訴人應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付被上訴人107年 8月1日起至108年7月31日止之各該年度退撫基金撥付金額， 暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息之行政處分。⒉就原判決附表1其餘被上訴人部分，上 訴人應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付被上訴人107年8 月1日起至108年8月22日止之各該年度退撫基金撥付金額， 暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息之行政處分。貳、備位聲明：一、確認如原判決附表 1所示原處分暨訴願決定違法。二、上訴人退輔會應給付如 原判決附表2所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止 按週年利率百分之5計算之利息予被上訴人，並通知臺灣銀 行周茂林、馬廣仁及管孟忠得辦理107年8月1日起至108年7 月31日止；原判決附表2其餘被上訴人得辦理107年8月1日起 至108年8月22日止之優惠存款。三、上訴人基管會應給付如 原判決附表3所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止 按週年利率百分之5計算之利息予被上訴人。」經原審判決 ：如原判決附表1所示原處分，就被上訴人周茂林、馬廣仁 及張玉德、管炳學、管宇翔部分，其關於停止107年8月1日 起至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴 願決定均撤銷；就附表1其餘被上訴人部分，其關於停止被 上訴人107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止辦 理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷；上訴人退輔會應給付被 上訴人如原判決附表2所示金額，並通知臺灣銀行被上訴人 周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔得辦理107年8月 1日起至108年7月31日之優惠存款；原判決附表1其餘被上訴 人得辦理107年8月1日起至108年8月22日止之優惠存款。上 訴人基管會應給付被上訴人如原判決附表3所示金額。上訴 人對其敗訴部分不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人或其被繼承人起訴主張及上訴人退輔會、基管會於 原審答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查系爭規定 已經108年8月23日釋字第781號解釋：「與憲法保障平等權 之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」雖於形 式上觀察，上訴人退輔會於107年9月26日及108年9月28日作
成原處分時，系爭規定仍屬有效之規範，原處分並無違法。 然而，系爭規定既然違反憲法上保障之平等權，於制定時即 已牴觸憲法，而屬違憲之法律。如仍承認其規範效力，拒絕 提供已提起行政爭訟，處分尚不具有形式存續力之受處分人 救濟機會，有違實質法治國原則。司法院釋字第786號解釋 、本院103年度判字第716號、第656號、第653號判決、104 年度判字第126號判決、103年度判字第233號、100年度判字 第1550號判決等，均顯示基於實質法治國原則，對於行政救 濟中的個案，無涉法安定性之考量，不應再繼續適用違憲之 法令拒絕提供救濟，從而裁判之基準時點也不能固守在以處 分作成時之法律及事實狀態來判斷處分的合法性，而應以法 規違憲為由，例外地將裁判基準時點移至言詞辯論終結時來 判斷處分之合法性。108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第5 3條第1項規定雖於111年1月4日始生效，但其內容無非將前 述實務案例發展出的法理見解為具體化規範，自亦得為法院 裁判時所參酌。從而，參照歷來大法官解釋意旨及憲法訴訟 法關於宣告法規範違憲在時間效力方面的規定，均應認為本 件已繫屬法院尚未終結，法院應依釋字第781號解釋意旨而 為裁判，不應適用經宣告違憲失效的107年服役條例第34條 第1項第3款規定。㈡原處分雖經上訴人退輔會以後處分廢止 而向後失效，惟內涵僅係恢復108年8月23日以後之權利，仍 停止給付被上訴人107年8月1日至108年8月22日止之退休俸 及優惠存款權利，被上訴人訴請撤銷原處分，其實益在於能 否恢復上開期間支領金額，而有可回復之法律上利益，具有 權利保護之必要。上訴人退輔會抗辯被上訴人提起撤銷訴訟 ，無權利保護之必要，並非可採。系爭規定為違憲的法律， 已自108年8月23日起失效，應於裁判時將此一法治狀態納入 考量，不再適用，而應認定依據該違憲法律作成的原處分為 違法，被上訴人訴請撤銷為有理由。㈢惟按行政訴訟法第5條 所規定之課予義務訴訟，人民依此規定提起課予義務訴訟， 係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行 政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關 申請遭駁回為要件。本件並無相關法令賦予被上訴人請求上 訴人作為如先位聲明第二、三項內容行政處分之請求權存在 ，且未向上訴人申請遭駁回或怠為處分，其訴應予駁回。惟 就被上訴人備位聲明第二、三項之一般給付訴訟，退伍除役 軍官士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以上 訴人退輔會為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以 上訴人退輔會及基管會為支給機關，分別負擔70％及30％，此 亦為上訴人退輔會及基管會所是認。而系爭規定既係違憲之
法律，原審應於裁判時納入考量，不再適用。是被上訴人依 一般給付訴訟，訴請上訴人給付停止被上訴人如聲明所示之 退休俸，為有理由。另按107年服役條例施行細則第59條第4 項規定，關於利息差額部分由上訴人退輔會編列預算，而由 上訴人退輔會給付給臺灣銀行，臺灣銀行再行辦理，並非直 接由上訴人給付給被上訴人，為求糾紛一次解決，避免被上 訴人另提起民事訴訟向臺灣銀行請求，被上訴人訴請上訴人 退輔會通知臺灣銀行辦理如聲明所示事項，亦有理由。被上 訴人另案對上訴人基管會起訴之案件，其訴訟標的、訴之聲 明與本件不同，無重複起訴問題等語。
五、上訴人退輔會上訴意旨略以：㈠違憲之法令是否宣告賦予溯 及效力，使之溯及適用於司法院解釋作成前之個案，應屬司 法院大法官之裁量權限。再者，原審法院前分別以司法院釋 字第782號、第783號解釋，就公布日前遭停止領受月退休金 者，是否即不得請求歸還應領受之給與，尚難謂明確，聲請 補充解釋，嗣司法院大法官分別以109年度憲三字第16號、 第23號及第25號不受理決議，認基於法安定性原則，原則上 自解釋生效起失其效力，且上開規定自解釋公布日起失其效 力，亦經上開解釋文所明示，無補充解釋之必要。釋字第78 1號解釋既已明示系爭規定自108年8月23日起失其效力，原 判決例外以言詞辯論終結時之法律狀態，來判斷處分合法性 ，實已違反司法院釋字第185號解釋及第781號解釋。㈡釋字 第781號解釋是否溯及適用如有疑義，法院自有義務向憲法 法庭另行提交解釋，應不得以法官造法之方式，取代司法院 大法官解釋所為裁量，原判決有判決不適用法規或適用不當 之違法。㈢原判決援引之本院判決，其判決事實均與本件訴 訟所涉之退除給與事件不同，且所涉各該司法院大法官解釋 ，其宣告違憲之標的、違反之憲法原則及宣告違憲之效力均 為不同，自不能援引適用。原判決逕援引本院判決意旨，採 為原判決例外以言詞辯論終結時之法律狀態來判斷處分合法 性之依據，難謂無適用法規不當之違法。㈣原判決在憲法訴 訟法第53條第1項規定生效前即援引該規定意旨為判決基礎 ，悖於中央法規標準法第14條規定，有適用法規不當之違法 。
六、上訴人基管會上訴意旨略以：㈠原審業以108年度年訴字第12 20號另案受理楊承亮等85人（包含被上訴人郭國城等，未含 無支領新制退休俸之被上訴人宋齊有）就「新制退休俸」所 為限期繳還溢領或誤領金額之行政處分（下稱系爭處分）為 訴訟標的所提起之撤銷訴訟（下稱舊訴）。被上訴人於本件 以上訴人基管會為追加被告所提新訴，先位與備位訴之聲明
係分別向原審提起課予義務訴訟與一般給付訴訟，雖與舊訴 所提起之撤銷訴訟類型上有所不同，惟本質上均係基於相同 事由求為相同判決（給付被上訴人停止支領之退休俸），被 上訴人就同一事件於訴訟繫屬中更行起訴，顯已違反一事不 再理原則，本件追加之訴為起訴不合法應裁定駁回，原審未 能辨明。有判決不適用法規或適用不當之違法。㈡被上訴人 於本件追加之訴所提課予義務訴訟，既未有「依法申請」之 案件，亦未先經合法訴願程序，起訴不合法。另上訴人基管 會作成系爭處分限期繳回已領之新制退休俸，被上訴人如欲 提起一般給付訴訟，屬「行政處分應否撤銷為據」之情形， 依行政訴訟法第8條第1項、第2項規定，僅能提起撤銷訴訟 時併為請求，而不得直接提起一般給付訴訟。今被上訴人撤 銷訴訟於另案仍在訴訟繫屬中，被上訴人自應於該訴訟中續 為救濟，逕於本件提起一般給付訴訟，屬起訴不備要件。㈢ 按高雄高等行政法院108年度訴字第47號、第71號判決意旨 ，違憲失效之法律效力係自108年8月23日始行發生。且釋字 第781號解釋及國防部108年10月14日函均規定系爭規定並非 溯及失效，故於108年8月22日以前仍為有效之法律。㈣原審 判決上訴人基管會應依原判決附表3所示金額給付部分，除 編號6周茂林、編號9宋齊有、編號28馬廣仁及編號32周桂如 金額無誤外，其餘被上訴人核有計算期間或金額誤算情事， 如管孟忠停發期間應為107年8月1日至108年1月31日，金額 為80,778元，及其他均有未扣除上訴人基管會已發給被上訴 人再任期間應繳回金額，原判決有漏未審酌及詳予調查釐清 事實，應予廢棄等語。
七、本院按：
(一)憲法第171條規定：「（第1項）法律與憲法牴觸者無效。 （第2項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解 釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司 法院大法官之職掌。司法院解釋憲法，所為之解釋，有拘 束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依 解釋意旨為之，業經司法院釋字第185號解釋宣示在案。 上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。憲法第 80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自指未與 憲法牴觸之法律，即法官有遵照合憲性法律裁判之義務。 再者，108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規 定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各 法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」 其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決 發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，
不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告 立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依 憲法法庭判決意旨為裁判。」故行政法院對於審理中之訴 訟事件，在訴訟之程序標的處分所依據之法律，已經司法 院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並立即 失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭裁判意旨而為裁判， 不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為維持程序標的處 分合法性的法律依據，方足以落實憲法解釋或憲法法庭裁 判之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫 徹憲法法治國原則。
(二)107年服役條例第33條第1項前段規定：「軍官、士官之退 除給與，應於退伍除役時發給。」第34條第1項第3款、第 2項、第4項規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍 官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金 ，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專 任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本 俸最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修 正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之 下個學年度起施行。……（第4項）未依第1項或第2項規定 停止領受退休俸或贍養金，而有溢領情事者，由支給機關 依法追繳自應停止領受日起溢領之金額。」第46條第1項 、第2項、第3項規定：「（第1項）退撫新制實施前服役 年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、 榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之 退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（ 第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金 及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金 額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之 辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第 3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但 書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除 給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因 消滅時恢復。」又依107年服役條例第46條第2項規定授權 訂定之「陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍 給付優惠存款辦法」第16條規定：「（第1項）軍官、士 官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給 與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔 導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止 或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利 或繼續發給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存
者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還 自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額 ；屆期不繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送 強制執行，同時副知受理優存機構。」而司法院於108年8 月23日作成釋字第781號解釋：「陸海空軍軍官士官服役 條例第34條第1項第3款規定：『支領退休俸或贍養金之軍 官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金 ，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專 任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本 俸最高俸額及專業加給合計數額者。』與憲法保障平等權 之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」 (三)所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條 第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方 行政行為而言。而行政機關就法律關係或由法律關係產生 之權利或義務，或就法律上具有重要性之人或物之性質， 以可產生存續力之方式所為具有拘束力之確認，是為確認 處分，因具有規制之性質，仍為行政處分。依前揭（二） 所列法條規定可知，支領退休俸之軍官、士官有系爭規定 「再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務 人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之 情事，屬於法定停發退除給與及優存之原因，應主動通知 審定機關、上訴人、再任機關及受理優存機構，無庸待主 管機關另以行政處分核定或下命停發，即發生停止領受退 除給與及優存權利的法律效果。軍官、士官若有溢領退除 給與或優存情事者，支給機關得以書面行政處分命其繳還 溢領之金額，屆期不繳還者，得移送強制執行。依原判決 認定之事實，被上訴人於退伍生效後，再任私立大學專任 教師，屬系爭規定之人員，上訴人退輔會以原處分通知被 上訴人自107年服役條例修正施行後之下個學年度即107年 8月1日起應停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，至原 因消滅時恢復，並請被上訴人逕赴臺灣銀行原開戶分行辦 理相關手續，另副知臺灣銀行。以上2函係告知被上訴人1 07年服役條例第34條、第46條之法律效果及被上訴人為相 對應之作為，並教示其法律救濟方法，揆諸上開說明，性 質上為確認性行政處分，即確認被上訴人該當系爭規定即 107年服役條例第34條第1項第3款所定「再任私立大學之 專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等 本俸最高俸額及專業加給合計數額」之要件，及其自107 年8月1日起停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，俟停
止原因消滅時恢復。被上訴人不服，循序向原審提起如上 先位聲明所示之撤銷訴訟其訴訟類型之選擇，尚無違誤。 又司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告原 處分依據之系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該 解釋公布之日起失其效力。上訴人遂以後處分，通知被上 訴人自108年8月23日起，恢復被上訴人支領退休俸金及辦 理優存權利。由原處分及後處分之內容兩相對照，可知原 處分對被上訴人停發108年8月23日以後之月退休俸部分， 因後處分作成而失其規制效力，惟原處分對被上訴人停發 107年8月1日至108年8月22日或至108年7月31日止，月退 休俸之規制效力，並未因後處分之作成而解消。而上訴人 作成原處分所依據之系爭規定，業經司法院釋字第781號 解釋以其有違憲法保障平等權之意旨，而認定為違憲，則 原處分以系爭規定作為停發被上訴人退除給與之法律上依 據，核屬違法，原判決據以撤銷，於法並無不合。上訴意 旨仍執前詞主張並無溯及效力，指摘原判決有不適用法規 或適用不當之違背法令云云，尚無可取。
(四)依107年服役條例第3條第7款規定，退伍除役軍官士官具 退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以上訴人退輔 會為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以上訴人 退輔會及基管會為支給機關。查被上訴人退伍並支領退除 給與之公法上法律關係，前已審定，依前述說明停發退除 給與之系爭規定又屬違憲而不得適用，是以，上訴人退輔 會、基管會為退除給與之支給機關，自負有補發被上訴人 自107年8月1日起遭停止領受退除給與之給付義務，無待 被上訴人提出申請或由支給機關以行政處分核定之，如支 給機關仍拒絕發給退除給與，被上訴人自得逕依行政訴訟 法第8條第1項規定提起給付訴訟。上訴人基管會主張被上 訴人應提起課予義務訴訟，但既未有「依法申請」之案件 ，亦未先經合法訴願程序，起訴不合法；及上訴人基管會 作成系爭處分限期繳回已領之新制退休俸，被上訴人如欲 提起一般給付訴訟，屬「行政處分應否撤銷為據」之情形 ，依行政訴訟法第8條第1項、第2項規定，僅能提起撤銷 訴訟時併為請求，而不得直接提起一般給付訴訟。今被上 訴人撤銷訴訟於另案仍在訴訟繫屬中，被上訴人自應於該 訴訟中續為救濟，逕於本件提起一般給付訴訟，屬起訴不 備要件云云，並非可採。
（五）承前所述，從而：
⒈原判決依被上訴人之請求，判命上訴人退輔會給付如原判 決附表2所示停發之退休金及通知臺灣銀行辦理優惠存款
尚無不合。上訴人退輔會仍執前詞，主張原判決違誤，此 部分上訴無理由。
⒉至於原判決主文第3項判命上訴人基管會給付如原判決附表 3停發退休金部分：
⑴依原審卷二第153頁至第212頁資料顯示，除被上訴人宋 齊有外，其於被上訴人或其被繼承人均已領取107年8月 起2個月或3個月不等之退休金，上訴人基管會為此作成 命返還溢領金額之處分，被上訴人除宋齊有外，並另提 撤銷訴訟，經原審法院108年度年訴字第1220號判決撤 銷該命返還溢領金額之處分，並經本院110年度年上字 第36號判決駁回上訴已告確定。
⑵又本件被上訴人於原審追加請求上訴人基管會給付停止 發放期間之新制退休俸，惟本件所追加請求上訴人給付 者，乃因停俸處分而停止請領期間之新制退休俸，與前 述另案是針對上訴人基管會就已核發之新制退休俸命繳 還之原處分訴請撤銷，二者訴訟類型及訴訟標的均不相 同，並不生重複起訴之問題，亦經原判決論述甚詳，核 無不合。上訴意旨以其主觀之見解，就原判決已經詳為 論駁之事項，復執陳詞為爭議，主張追加之訴已違反一 事不再理原則，指摘原判決有適用法規不當或理由不備 之違法云云，並無可採。
⑶原判決依被上訴人請求，判命上訴人基管會應給付除宋 齊有外其他被上訴人自107年8月1日起至108年8月22日 止，停發之退休俸，固非全然無據。惟除宋齊有以外其 他被上訴人收受前開命返還溢領金額之處分後，究竟有 無依處分意旨將金額繳還？原審並未調查釐清；且原審 法院108年度年訴字第1220號判決既已撤銷命返還溢領 金額之處分確定，已如前述，則宋齊有以外其他被上訴 人繳還義務已免除，原判決遽依被上訴人之請求判命上 訴人基管會給付自107年8月1日起之退休俸，將使被上 訴人有重複受領退休俸2個月或3個月不等之可能，此部 分自有應調查證據未調查之違背法令。
⑷被上訴人雖爭執，前開部分乃上訴審提出之新攻擊防 禦 方法，本院不得斟酌云云。惟依行政訴訟法第254條第1 項規定，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事 實為判決基礎。同條第2項規定，以違背訴訟程序之規 定為上訴理由時，所舉違背之事實及以違背法令確定事 實或遺漏事實為上訴理由時，所舉之該事實，最高行政 法院得斟酌之。蓋如果已經顯明原審之事實認定有瑕疵 ，則對於法律審法院即無拘束力，在此情形，如果無法
從卷宗書面資料得出毫無任何疑義之實際的本案事實及 爭執狀態時，則應發回更審重為認定事實。經查： ①原判決並未命上訴人基管會給付被上訴人宋齊有退休 金；上訴人基管會自承原判決附表3認定被上訴人周 茂林、馬廣仁、周桂如停發期間及停發金額正確無誤 （見本院卷上訴人基管會110年3月8日上訴狀第18頁 ）。是此部分原判決主文第3項關於被上訴人宋齊有 、周茂林、馬廣仁、周桂如部分並無違誤，上訴人基 管會此部分上訴無理由。
②至於除宋齊有、周茂林、馬廣仁、周桂如外，其餘被 上訴人實際遭停發之期間、金額，原審未調查釐清， 遽命上訴人基管會給付如原判決附表3之金額，有前 述應調查證據未予調查之違背法令，並影響判決結論 ，故上訴意旨指摘原判決此部分違法，求予廢棄，即 有理由。又因此部分事實尚有由原審再為調查之必要 ，本院尚無從自為判決，爰將原判決此部分廢棄，發 回原審再為調查後，另為適法之裁判。
(六)綜上所述，原判決主文第3項除關於被上訴人宋齊有、周 茂林、馬廣仁、周桂如部分外，其餘部分有前述違背法令 ，應廢棄發回原審法院。其餘部分上訴人之上訴無理由， 應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 書記官 張 玉 純